当然，若因可归责于债权人的原因造成主合同无效，很难认为担保人此时愿意承接债务人届期清偿不能的风险，此时债权人主张担保权也有违诚信。比如债权人欺诈债务人缔结债务或明知道主合同悖俗，第三人不知而提供保证的，随后该合同被撤销或无效，应否认债权人可以主张保证债权。而该限制条件一般不存在于解除，因为主要是由可归责于债务人的原因引起合同解除。当然，哪些可归责于债权人的事由导致合同无效，属个案判断的问题。另外，同解除一样，主合同无效后保证人及物上保证人承担责任应尊重其期限利益，自不待言。 抑或还有质疑者认为，承认主合同无效后担保权存续会导致担保权类似为独立保证（garantie de bonne fin），导致非独立性担保和独立保证之区分模糊。从当事人缔结担保时的意思表示解释出发，这一问题迎刃而解。独立保证中，依当事人典型意思，担保人和受益人之间的关系独立且抽象于债务人和受益人之间的基础关系。而在从属性担保，担保人可向债权人主张产生于基础关系的抗辩。主合同无效后担保权存续并不等于让其成为一个独立保证，即抽象于基础关系的担保。而是说，除可归责于债权人的事由导致主合同无效外，担保人不得仅以主合同无效为由向主债权人提出其不承担责任的抗辩，因为主合同无效后产生的返还义务是原给付义务的替代，二者经济意义上相同。但不禁止担保人向主债权人提出其他与基础关系有关的抗辩权，比如先诉抗辩权、期限利益等，这与独立保证明显不同。可见，承认无效后担保权之存续并不混淆从属性担保和独立保证。 因此，主合同无效后担保权存续符合债权人和担保人缔约时的典型意图和期待，但可归责于债权人的原因导致主合同无效的除外。 选择让担保权在返还清算阶段存续，而非机械地适用主合同无效引起担保合同无效，不仅不会偏颇对待债权人，还会对债务人有重要的影响。实践中，这一主题常会涉及贷款诈骗罪、非法吸收公众存款罪等罪名的适用，对此不可不慎。首先，在债务人本人提供担保的情况下，让债权人在主合同无效后享有优先受偿权，既符合债权人利益，也符合债务人本人利益。依据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字〔2010〕23号）第27条和第28条的规定，债权人是否遭受实际损失以及损失大小，影响债务人的定罪门槛，即担保权在返还清算阶段的存续会提高债权人受偿几率，直接影响债务人定罪。而否认该存续会不正当地引起过度刑事化。其次，在第三人担保时，让担保人在主合同无效后继续承担责任，也可导致类似结果。申言之，与将债务人背信或资力有限的风险分配给债权人相比，将该风险分配给担保人更合适。一方面，从与债务人关系的角度考虑，相比债权人，担保人更容易了解和控制债务人背信或资力有限的风险，毕竟担保人并非随意给债务人提供担保。另一方面，通常债权人先履行场合才设立担保权，担保人的介入决定了债权人的缔约，若无担保权的设立，债权人通常不会缔约或以其他条件缔约，即担保人的介入对债务人清偿不能风险的惹起有重要作用。最后，从诚信角度考虑，若一概认为主合同无效后担保权无效，常会造成债权人已作出的给付事实上无法回复，即造成债务人不当获益而债权人受损的不公正局面，尤其是在债务人本人提供担保时。因此，从债务人入罪、风险分配和诚信角度考虑，担保权在返还清算阶段的存续也是正当的。 相反，否认主合同无效后担保权存续会不当增加信贷交易成本。为确保担保权能够发挥作用，商事交易中债权人势必花更多时间和精力来核实主合同是否有潜在的无效事由，特别是相对人处是否存在无效事由，而这对债权人来说未免苛刻；或要求债务人提供条件更苛刻的担保或独立担保，这增加了信贷的交易成本。比较法上主合同无效后担保权之存续也非孤例。
刘骏
比较法研究
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