主合同无效后担保权存续论（九）

或还有学者基于被担保债权特定的原则或从属性之违反提出异议：债务人的合同债务与其返还债务并不一致，认定主合同无效后担保权之存续会违背被担保债权特定的原则。不过，既然这两个债务在当事人之间相当、经济意义相同，由返还义务替代债务人的给付义务并无不妥，即在经济目的相同时，抽象地以同一性提出异议并无足够的说服力。

　　返还义务之履行有时并不能够使债权人回复到缔约前之状态，无效还可能给其造成信赖利益的损失，比如为缔约所花费的费用、以更好条件缔约的机会等，这些损失是否属于担保责任的范围？若担保人缔约时明知主合同无效的原因，宜采肯定的回答，盖不违背其缔约时之期待。若其缔约时不知道无效的原因，宜采否定的回答。一方面，缔约过失责任早于合同的成立，担保人所应负责的是合同所产生的义务之履行而非合同成立前的责任。另一方面，如前所述，主合同无效后担保权存续主要涉及债务人一方返还的情形，此时债权人主张担保权功能上相当于双方返还时其主张留置抗辩权。然而，只有无效后的返还义务之间才可成立留置抗辩权，二者之间存在有机、内在的联系，而返还义务和基于缔约过失所产生的债务之间并不具有牵连性，完全可以只有返还义务而没有缔约过失，二者并非因同一原因而产生，只是偶然地联系在一起。因此，不应让担保人就债务人的缔约过失责任负责。除了担保权功能，主合同无效后担保权是否存续还可从当事人意思表示解释的视角探讨。

　　（二）意思表示解释

　　作为担保权功能的补充，主合同无效后意定担保权之存续还系于当事人意思表示之解释。对此可从债权人和担保人意思两方面展开。一方面，让担保权不再存续以免除担保主合同无效后的返还义务，会违背债权人缔约时的意思及其合理期待。商业交易中很大程度上担保人对债务提供担保决定了债权人的缔约，仅有债务人同意缔约是不足够的。典型如若无担保之提供，通常也无借款合同之订立。担保合同的缔结常会早于主合同，以促进主合同之订立也为例证。如前所述，涉担保交易中的债权人之所以要求提供担保，主要是其先履行时存在债务人届期清偿不能的风险。在考虑主合同无效具体事由的前提下，债权人先履行后得不到对价的事由当然包括主合同无效。因此，主合同无效时让担保权一概消灭违背债权人缔约时之意思。

　　基础交易和担保交易统一的所有权保留、购置款动产抵押最能说明主合同无效后让担保权不存续会违背当事人的典型意思，以购置款抵押为例，若主合同买卖合同无效，买受人应返还标的物，出卖人应返还收取的价款。标的物上一般存在出卖人的价款抵押权以担保剩余价款的支付，无论主合同效力如何，该抵押权的存续都有着天然的正当性。首先，盖买受人是因出卖人的授信而取得标的物的，若不设立抵押权，出卖人不会为此授予买受人信用以及订立合同。其次，若有其他债权人就该标的物主张权利，相比这些债权人，出卖人地位更优越，因为其授信是其他债权得以产生的前提。最后，无论是合同有效时出卖人要求支付剩余价款，还是无效时要求返还标的物和损害赔偿，对出卖人而言功能相同。在债务人履行完毕返还清算义务前，债权人可拒绝涂销登记或就标的物优先受偿。而不承认担保权存续有违债权人合理期待和商业交易的正常逻辑，其要求提供担保，即是为防范债务人届期不清偿，无论该风险具体类型如何。

　　另一方面，既然担保人缔约时其已承诺就债务人届期清偿不能的风险负责，这一风险可产生于履行或返还清算阶段，而且在未特约具体什么原因引起该清偿不能时，不应排除主合同无效所引起的清偿不能，即让担保人承担无效后的担保责任，符合其缔约时的意思表示之解释。主合同无效并不意味着债务完全消灭，合同债务转化为返还之债，二者经济意义上等同，担保权存续并不违背担保人缔约时的期待。而且，让担保人继续负担保责任并未加重其负担，同解除一样，主合同无效后担保责任的确定应尊重法律规定或约定的担保限额。此外，除因债权人原因引起的主合同无效外，担保人提出“主合同无效担保合同无效”之抗辩以逃避担保责任，有违诚信之嫌，特别是在债务人本人提供担保时。

刘骏

比较法研究

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主合同无效后担保权存续论（九）

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