而否定法定优先权在建设工程合同无效后之存续纠结于合同债权和返还之债性质之不同，未意识到二者在当事人间经济意义上等同。对主合同效力之否定并不意味着债权人的价款请求权以及从属于这一主权利的担保权也消失。比较法上也存在类似方案，法国法上，租赁合同中出租人的优先权不仅担保租金，还覆盖因承租人占有租赁物而引发的补偿（indemnité）之债，而不问这一占有发生的原因。 或有质疑者认为，基于建设工程价款优先权的特殊性，主合同无效后该法定担保权的存续不能类推适用于主合同无效后意定担保权之存续。第一，从担保权功能的视角可反驳这一观点：盖担保权无论意定还是法定，二者功能相同，皆是防止主债权或其变形形态之清偿不能，若担保权功能还有待实现，则担保权也应存续。第二，建设工程价款优先权的存在理由主要在于债权与增值部分之间的牵连性，次要理由才是基于社会保障。而这并非其所独有，在意定担保权领域，债权人基于债权与担保物的牵连关系也可留置标的物，如基于无效后返还债务与标的物之间的牵连关系，质权人可在受偿前拒绝返还质物。第三，与一般法定解除权类似，建设工程价款优先权的“法定”留置底色并非是法律强加的，而是因其最符合当事人的意思和事理，法律毋宁是通过一般规定的方式确认当事人的意思。 因此，考虑继续性合同的特征和债权担保之需求，继续性合同被宣告无效后债权人的债权并不无效或不再存在，债务人的返还之债仍要参照合同债务而定，二者功能等同，属于担保权所覆盖的风险范围。可见，借款合同和继续性合同无效后担保权依然存续，它们的特征都是债权人先履行或授信，我们接着尝试从一般意义上探讨主合同无效后担保权是否存续，特别是从前述讨论曾提及的担保权功能和当事人意思表示解释之视角进行探讨。 如前所述，担保权的功能在于防范债务人届期不清偿的风险，保障债权之实现。这一功能不仅体现在其设立层面，还见于其移转、范围和消灭层面。首先，在设立阶段，所有的担保权，无论其从属性程度如何，功能上都是为在债务人届期清偿不能时，在其个人责任财产之外，给予债权人一个额外的优先受偿权以满足债权之清偿，这一权利可与物、权利或第三人的责任财产有关。在此意义上，所有的担保权功能上都从属于主债权，哪怕是独立保证。其次，在移转阶段，担保权之所以附随债权而移转，是由于其要继续在新债权人那里发挥经济功能，而这一功能在原债权人那里消失，如果不移转的话，有违其设立时的目的、经济效益和当事人的意愿。作为例外，独立保证由于其属人性特征而不随债之移转。再次，在尊重当事人约定和法律规定的前提下，担保权的功能决定担保人承担责任的范围，即依主债权而定。典型即是债务人破产时，担保人原则上不得主张《破产法》第46条第2条的止息抗辩，尽管这会造成其担保责任范围大于债务人的责任，因担保权之提供就是为了在债务人清偿不能时确保债权实现，后者破产表明其清偿不能，担保人的止息抗辩与担保权功能和诚信原则相违背；反对者以范围从属性或担保人保护为由认可这一抗辩不足为取。最后，在消灭阶段，除非当事人另有约定，原则上，担保权在债务因免除、清偿等而消灭时也消灭，即其功能得以实现，担保权自然也消灭；反之，若担保权功能尚未得到实现，担保权则有存续之必要。 主合同解除时担保权继续担保债务人的返还和损害赔偿义务，因为解除是债务不履行的继续，债务人届期清偿不能风险依然在清算阶段存续，设立担保权正是为预防这一风险。这一逻辑也可类推适用于主合同无效后返还义务之担保。在主合同无效时，除因适用不法原因给付等导致债务人不需返还的之外，债务人届期清偿不能的风险在返还清算阶段仍然存续，因为类似事实不应被区别对待。从涉担保交易之结构分析，为避免债务人届期清偿不能的风险，担保权之提供主要存在于债权人先履行且不能控制获得债务人给付的情形。不论前述借款合同和继续性合同的特殊性，在其他合同领域，在债权人先履行的合同无效时，基于当事人给付义务和对待给付义务之间价值上的相当性，认为债务人返还义务也与其合同给付义务相当并不唐突，无效宣告后前者替代后者。主合同无效并不改变债务人清偿不能的风险，此时，债权人通过行使返还请求权保全自身利益，债务人的返还义务或其合同债务对债权人而言功能等同。既然返还和履行这两个阶段中债务人届期清偿不能的风险同一，为避免该风险出现而设立或规定的担保权也应同其命运，不应在返还阶段消灭。 或有不同意见者认为承认给付义务和对待给付义务之间的相当性与合同效力之否认相违背，其实不然，只有在无效后不需要返还的例外场合，才不需要考虑该相当性，只要存在返还义务，则必会考虑当事人依约所作出的给付义务和对待给付义务是否相当，至于如何估值或可能的调整则是另一问题。而基于不法原因给付、善意得利人得利丧失抗辩排除返还的属于非常例外的情况，无效后返还属于原则。或有不同意见者认为我们没考虑返还义务的具体范围，合同解除和无效引起的返还是确定的和中性的，其本身不受无效或解除的影响，而是由解除或无效所引起，至于返还范围之具体确定则要考虑引起解除或无效的原因以及当事人的过错等，然而是返还这一事实证成担保权之存续，而非其具体返还范围。
刘骏
比较法研究
文章摘自网络，若有侵权，请联系删除
