主合同无效后担保权存续在建设工程合同、租赁合同、劳动合同等继续性合同领域有着天然的正当性。考虑债权担保之需求，继续性合同的返还可分三种情形。 第一，若当事人各自的给付得到妥当履行、可予以尊重时，继续性合同无效类似终止，即它们的效力皆主要面向将来发生。 第二，若继续性合同无效具有溯及力，引起当事人互负返还时，基于返还义务之间的牵连性，债权人可通过行使留置抗辩权防范债务人清偿不能的风险，此时担保权意义不明显，该情形也少见。更常见的是，在蕴含着作为义务的继续性合同无效时，当事人一方很难返还其获得的给付，基于牵连性另一方的返还也相应地被排除，比如很难要求承租人返还其从租赁物中获取的用益，出租人也不需要返还相应的租金；同理，因雇主无法返还雇员提供的劳务，雇员返还相应的报酬也被排除。此时，继续性合同无效会采取“无效合同有效化”的处理模式，即因一方返还不能，排除另一方对应的返还。与第一种情形相同，此时担保权存续的意义也不明显。 第三，若债权人履行了继续性合同给付义务但未获得对方的给付，法律要求后者返还或对前者予以相应的补偿，补偿价值之确定会参照合同的约定。这就导致已履行之给付在当事人之间仍有某种拘束力，盖法律须考虑这一事实情形所导致的权益失衡。作为合同之债的替代，返还之债旨在清算过去的给付不平衡，实际上根植于当事人依约所作出的给付。继续性合同无效后的担保权存续主要涉及这一类型，同借款合同一样，这种合同类型也是债权人先履行的，其债权之担保可通过从属性和牵连性分别实现。一方面，在债权人先履行且未控制给付标的物时，其通常要求设立担保权以确保获得债务人的给付；在债务人届期清偿不能时，债权人要求后者返还自己已作出的给付。因合同无效，债权人作出的尚未获得对价的给付之返还相当于债务人的合同债务，依然从属于担保权，应由后者担保。另一方面，在债权人先履行但仍控制给付标的物时，其可主张留置（或抗辩）权，建筑工程合同无效后的优先权即遵循这一逻辑，债务人不履行给付价款或价值偿还义务，债权人即可留置标的物。 建设工程合同优先权是主合同无效后担保权存续的典型。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第2条的规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人仍可请求参照合同约定支付工程款。若发包人不支付主合同无效但验收合格后所确定的工程款，承包人仍可就建筑工程之变价行使优先受偿权。无论是发包人依约支付工程款还是无效后支付工程的价值款，对债权人而言经济意义相同，债务人的负担也类似。基于“类似情况，类似处理”之法理，让债权人在主合同无效后行使优先权具有正当性。另外，即使建设工程合同无效，债务人不清偿的风险依然存在于返还清算阶段，债权人及其背后的弱势群体依然存在被保护的需求，而优先权正是为避免这一风险、确保承包人的工程价款债权之清偿而被规定的。易言之，主合同无效后优先权存续符合该优先权的规范目的。
刘骏
比较法研究
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