第一种是在骗贷时肯定担保权继续担保债务人的还款义务。债务人骗贷会引起合同解除和基于意思表示瑕疵或以“合法形式掩盖非法目的”而无效之竞合适用，债权人往往不主张无效，以适用《民法典》第566条第3款。在一起公报案例中，购房人陈某和X订立虚假的商品房预售合同以骗取银行贷款，X作为保证人在贷款合同上盖章。后陈某与X就该买卖合同产生纠纷，审理中银行作为第三人参加诉讼。一审法院认为，陈某和X通过签订买卖合同的合法形式，掩盖了X获得银行贷款的非法目的，该行为损害了他人利益，故合同无效。因买卖合同被确认无效，有效贷款合同的目的已无法实现，故该贷款合同应一并予以解除，但X仍承担保证责任。该典型案例是当事人利用订立虚假买卖合同等形式骗贷，对此至少有四种裁判思路：第一种即是买卖合同无效，为此而订立的借款合同也牵连着引起目的实现不能，应予以解除，担保合同继续有效，即本案思路。第二种是主张将涉诈骗的合同认定为可撤销而非无效，避免适用主合同无效引起担保合同无效，维持担保。第三种是依照意思表示瑕疵之撤销权或“以合法形式掩盖非法目的”，认定为骗贷而订立的主合同无效，担保合同也牵连着无效。第四种是主合同因以合法形式掩盖非法目的而无效，但当事人间仍实际存在债权债务关系，债权人仍可主张抵押权。该案中基于处分原则以及为避免适用“主合同无效引起保证合同无效”，法官最终选择第一种路径，让保证人就主合同解除后的返还义务承担责任。这保护了善意的债权人利益，值得称道。第二种思路意图将涉诈骗合同认定为可撤销而非无效，但此类案件当事人会行使撤销权而非维持不正义的合同，而被撤销的合同与无效合同在法效果上并无差异。若法官选择后两种路径，让担保权在返还清算阶段存续，会负有更重的论证义务。学理上即使借款合同无效，处理结果也不能大相径庭。同解除一样，借款合同无效后债务人返还义务之标的与其合同债务标的一样，前者相当于后者的“折返”，二者基于同一法律关系而发生，经济功能相同，没有理由区别对待，皆应被担保权所担保。 第二种裁判思路通过最高额担保的“独立性”认定担保权继续服务于借款交易无效后的返还清算义务。在一起典型案例中，甲、乙签署了《银行承兑汇票承兑协议》，约定甲在收取乙若干保证金后，即对票号为XX、YY、ZZ共计金额为3000万元的银行承兑汇款予以承兑，票据期限均为2005年10月25日至2006年4月25日。而丙向甲承诺，对2005年5月16日至2006年5月16日期间甲向乙授信而形成的一系列债权提供最高额7000万元的最高额保证。但票据到期后，乙未按约定向甲支付剩余票款。后查明该汇票承兑协议不具有真实交易关系。最高人民法院认为，即便甲、乙间的汇票承兑协议因不具有真实交易背景，违反《银行承兑汇票承兑协议》第四条约定“……其申请的承兑汇票是以真实交易为基础，所签订的相关交易合同合法有效”，汇票承兑协议无效，甲仍有权就其因有效票据关系而进行的承兑所产生的债务，对乙主张损害赔偿债权。因保证合同并未排除对因合同无效而形成的债权提供保证，保证人应对该债权承担保证责任。其背后的理由是最高额保证合同相对于主债务的独立性，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。但相反，该案中法院认为普通保证因主合同无效而无效。与类似案件中裁判宣称“主合同无效引起担保合同无效”相比，该判决值得赞同。其实，该案所称的最高额保证“独立性”并不能合理解释主合同无效后担保权之存续，盖在主债权最终确定前，债权人的保证债权处于休眠状态，当事人可自由约定个别交易所产生的债权转出或进入最高额保证的范围，保证与这些债权无必然关系，这属于最高额担保的特征；而且，严格来说，最高额保证也是从属于确定的主债权。更充分的理由在于，即使属于担保范围的某一借贷关系无效，其产生的债务人返还义务与其所负合同债务标的等同，其所蕴含的风险是一样的，对当事人的经济意义相同，当然应被为预防这一风险而设立的担保权所担保。换句话说，在主债权最终确定前，当事人在最高额保证期间内订立的单个借款合同无论效力如何，其所产生的债权债务都属于最高额保证覆盖范围之内。这一逻辑也适用于最高额抵押权和最高额质权。 此外，还有个别裁判认可当事人约定主合同无效不影响保证合同的效力。以上典型案例表明了借款合同无效后担保权存续的正当性，以及实务界人士意识到主合同无效当然引起担保合同无效的恶果。与此类似的还有继续性合同。
刘骏
比较法研究
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