其实，在主合同无效或解除后当事人互负返还义务时，担保权存续的意义并不明显，债权人行使留置抗辩权即可保障债权实现。担保权存续的意义仅在债务人负返还义务时凸显，即债权人先履行但在获得债务人的给付之前合同无效或解除。此时，若债务人于主合同解除前设立了担保权，《民法典》第566条第3款或留置抗辩权皆可适用，即二者适用出现部分竞合，不过，因留置抗辩权局限于物保以及其抗辩权特征，债权人倾向于直接援引《民法典》第566条第3款。《民法典》第566条第3款和留置抗辩权各有特色，前者主要适用于债务人一方返还时，后者还可适用于双方返还。不过，不同于解除，主合同无效时债权人只能在物保时主张留置抗辩权以实现债权，而无类似《民法典》第566条第3款的规定，即留置抗辩权的适用是不完善的，导致主合同无效后人保和物保的命运被区别对待。因此，有必要进一步思考《民法典》第566条第3款能否类推适用于主合同无效的场合，探究能否避免这种评价矛盾。 合同解除和无效都引起对未履行的给付不须再履行，对已履行的给付予以相应返还，如有必要还应赔偿因此给对方造成的损失，二者法效果非常类似。比较法最新趋势是同等对待二者之法律效果，如2016年改革后的《法国民法典》（第1352条以下）、《欧洲共同买卖法草案》（第172条至第177条）、《欧洲合同法典》（第160条）、《比利时民法典债编修订草案》（第5.118条以下）、《魁北克民法典》（第1699条以下）、《瑞士债法2020》（第79条至第84条）等都是统一规定无效和解除后的返还。我国也有学者赞同这种统一对待方案。具体到设立担保权所常见的债权人先履行的合同，解除和无效的法效果极其接近，皆是债务人返还其受领的给付，如有必要还应赔偿债权人因此所受到的损失。另外，合同解除和无效虽发生原因不同，前者基于履行阶段的障碍，后者基于生效要件之瑕疵，但有时二者之界分并非绝对，生效要件之瑕疵也可引起后续债务履行之障碍，同一法律事实可引起解除或无效竞合适用。比如，当给付不符合约定且涉及给付的核心品质时，可引起合同解除和基于性质错误之撤销权的竞合适用，特别是在给付不符合约定构成瑕疵担保义务违反的情形下。因此，基于一些情形下无效和解除之间界分的模糊性和其法效果的类似性，我们可尝试将《民法典》第566条第3款类推适用于主合同无效。在处理该类推适用之前，我们先讨论实证法上主合同无效后担保权存续之示例。 尽管尚未成为主流，在借款合同领域，个别裁判中法官意识到机械地适用“主合同无效引起担保合同无效”的恶果，运用解释方法让担保人承担主合同无效后的担保责任。其主要有两种较有影响力的裁判路径。
刘骏
比较法研究
