?同理，真正发挥作用的并非担保合同而是担保权。在意定担保权领域，须由担保合同加上必要的公示措施后才能设立担保权，例如在物保领域，若无必要的公示措施，则单一的担保合同并不能为债权人创设可对抗第三人的受偿权。基础合同产生债权，担保合同仅是创设服务于债权的（意定）担保权的条件之一。此外，认为担保合同从属于主合同显然未考虑到法定担保权（如优先权），这种担保权并非由合同设立，何来的担保合同从属于主合同呢？若担保权用来担保法律所明确的债权，显然这是两个权利之间的联系。概言之，主合同和担保合同并非总是相伴相生的，以合同路径来表达从属性有以偏概全之嫌。 其次，主张“主合同无效引起担保合同无效”显然忽略了这是两个独立的法律行为，缔约的当事人并不一定相同，缔约目的或原因也不同，前者订立过程中的瑕疵并不必然也出现在后者中。它们虽可有目的关联性，但这并不导致主合同无效引起担保合同无效。一方面，若主合同虽无效但债务人不需要返还，担保权自无用武之地。于是，在人保领域，担保合同也自然因目的不达而可予以终止，而非担保合同因订立中的瑕疵而无效。在物保领域，依设立担保物权的合同，当事人负有设立担保物权的义务，仍须经登记或交付才能设立担保物权；在登记或交付履行之后，设立担保物权的合同已生效、履行完毕或目的已达，其不受主合同嗣后无效的影响，但因主合同无效无需返还，担保权失去存在目的，担保人可要求涂销登记或返还标的物。另一方面，若主合同无效后需返还清算，担保权也可继续担保债务人的返还义务而非当然无效（见下文），即主合同的无效事由并不必然存在于担保合同中。 最后，担保权和主债权间的从属性还可从具体制度的运作中得到印证。抵押权随债权移转的，尽管受让人（或新债权人）与抵押人之间未订立合同，也不妨碍未经变更登记的受让人主张抵押权，即是受让人的债权与抵押权之间的从属关系，而非抵押合同与主合同之间的关系。实际上，立法者在有些法条中不自觉地贯彻了担保权从属于主债权这一逻辑。如依据《民法典》第393条之规定，担保物权与主债权同时存在，后者消灭，前者也从属地消灭，而非设立担保物权的合同跟随主合同的命运。同理，在以信托实现的担保权代持中，代持人（或受托人）与担保人之间设立的担保权指向债务人和债权人之间的债权，比如公司债券发行之担保中，债务人是公司，担保人是公司或第三人，债权人（或委托人）是众多购买公司债券的人，受托人或担保权人（或代持人）依据债权人与其订立的信托协议设立、管理和实现担保权。在这种类型中，担保合同是受托人与担保人之间订立的，主合同是债务人和债权人之间订立的，两种合同并无直接联系，谈何从属性？真正有联系的是担保权和主债权。 因此，从属性更恰当的表达并非担保合同从属于主合同，而是担保权从属于主债权，主债权和担保权既可意定也可法定。当然，这并不妨碍当事人约定担保合同“从属于”主合同。 在确定权利从属性路径之后，可追问担保权的从属性能否被当事人排除适用，即如何对待1995年《担保法》第5条第1款与《民法典》第388条第1款、第682条第1款在这一问题上的细微差别，前者持肯定回答，而后者只允许法律排除之。笔者不赞同仅有法律才可排除担保权从属性的适用。首先，当事人可约定主合同解除时的担保权命运，如约定担保人不承担主合同解除后的担保责任，此时，担保权不再从属于债权人的返还和损害赔偿之债。其次，从属性并非有固定内涵的、严格的法律概念，而属功能性术语，其内涵之确定需考虑其所适用的具体领域，比如从属性在不同担保权类型和担保权存续的不同阶段（设立、移转、范围和消灭等）中强度不一，在债务人破产和正常经营阶段也不同。考虑当事人交易之需求，法律也通过承认将来债权之担保、最高额担保、让与担保和独立保证等方式缓和从属性之要求。最后，在不损害他人利益以及未违背强行性法律规定的前提下，当事人也可考虑担保权的实现效率和交易快捷，灵活地适应从属性的要求。比如实践中为节省登记费用、便利交易，当事人约定主债权A消灭后，抵押权并不消灭，而是用来继续担保另一个债权B，最高人民法院认可抵押人就此应承担担保责任，尽管其对担保权消灭之从属性构成例外。因此，担保权的从属性并非僵化的教条，一概不允许当事人意思对从属性设置例外似显绝对。 综上，从属性更恰当的立法表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。因此，主流判例所坚持的“主合同无效引起担保合同无效”并不当然成立，担保权存续与否不再只机械地取决于主合同的效力，而是取决于其与主合同所产生的债权之间的联系。这一前提的明确允许我们继续探讨在当事人未有约定时，主合同无效后担保权的命运。为此，我们先讨论与之类似的主合同解除后担保权之命运。
