摘要：从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权，而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提，通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发，主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续，但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时，为防止债务人届期清偿不能而予以设立的，主合同无效并不消灭这一风险，无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务，为防范该风险而设立的担保权也应存续，这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。
当前就主合同无效后的担保权之命运，主流判决往往机械地适用《民法典》第388条第1款、第682条第1款（原为《物权法》第172条第1款、《担保法》第5条第1款）的规定，认定主合同无效引起担保合同无效，债权人不能在返还清算阶段继续主张担保权。新近的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）（以下简称《担保制度的解释》）第2条第1款第2句再次确认，主合同无效的，担保合同也无效。个别判决或不加论证径直采相反主张，或通过将主合同解释为解除而非无效或基于最高额保证的“独立性”，认定担保人继续承担责任。在建设工程价款优先权领域，主合同无效但工程竣工验收合格的，一股判例潮流在争议声中认定承包人可继续主张该优先权。学说上也未见普遍质疑“主合同无效引起担保合同无效”，个别学者敏锐地指出担保人完全可担保债务人因主合同被认定无效后的赔偿责任，但可更详细地予以展开。就担保交易中最常见的借款合同而言，因债务人的合同义务和主合同无效后返还义务之标的部分相同而否认无效后债权人主张担保权之正当性值得怀疑，在骗贷等场合，这一结果反而客观上保护了恶意债务人而非善意债权人。在解除领域，依据《民法典》第566条第3款之规定，主合同解除后担保人仍继续担保债务人所负的债务，除非另有约定。尽管发生原因不同，无效和解除都会导致未履行的合同债务消灭，已经履行的产生返还义务的结果。无论解除还是无效，债务人届期清偿不能的风险依然存在，为何在返还清算阶段之担保权存续方面对二者区别对待呢？为此，本文结合判例、教义学和比较法讨论主合同无效后的担保权命运。考虑到主流判决基于担保合同从属于主合同，认定主合同无效后担保权不存在，因此首先应以从属性为视角反思“主合同无效引起担保合同无效”的合理性，这构成讨论的前提。然后，辨明主合同解除时担保权存续之逻辑，接着探讨实证法上主合同无效后担保权存续的个别示例。最后，思考前述担保权存续的逻辑能否一般化证成主合同无效后的担保权存续。 《民法典》第388条第1款第3句和第4句规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”类似地，依《民法典》第682条第1款的规定，保证合同是主债权债务合同的从合同；主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。相比原《担保法》第5条第1款，这两条只允许法律排除从属性的适用。依据这两条的规定，在人保领域，保证合同无效导致债权人的保证债权也无效；在物保领域，由于我国不承认无因性原则，担保合同无效，因此而设立的担保物权也无效。但早有学者批判以合同路径来理解从属性。无论是从原理还是制度运作的角度观察，我们赞同以权利路径来表达从属性，即担保权从属于主债权，理由如下： 首先，《民法典》第388条第1款、第682条第1款对担保对象和真正发挥担保功能的主体有所误认。在意定之债中，相比主合同，更有规范意义的是主合同所产生的债权，担保对象是主债权而非主合同。若主合同订立后未产生债权或债务已得到妥当履行，此时无担保对象，为此而有效设立的担保权也为债权人所不用。在法定之债领域，如侵权行为、无因管理等所产生的债也可成为担保对象，何来的担保合同从属于主合同呢？此外，在担保交易和基础交易融为一体的所有权保留和融资租赁中，并无所谓的主合同和从合同之分。合理的解释是，作为担保权发生的原因，真正的担保对象是主债权。
