4.4.3 惩罚性赔偿

行为人故意侵犯商业秘密，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1-5倍确定赔偿数额。

（1）“故意”的认定

综合考虑被告与原告或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素认定被告主观上是否存在故意。对于下列情形，可以初步认定被告具有侵犯商业秘密的故意。

①被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人；

②被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；

③被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；

④被告以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；

⑤被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为；

⑥其他可以认定为故意的情形。

（2）情节严重的认定

综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，认定情节是否严重。被告有下列情形的，可以认定为情节严重：

①因侵犯商业秘密被行政处罚或者法院裁判其承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

②以侵权为业；

③伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

④拒不履行保全裁定；

⑤侵权获利或者权利人受损巨大；

⑥侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

⑦其他可以认定为情节严重的情形。

（3）计算基数

法院确定惩罚性赔偿数额时，应当以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益作为基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。

原告的实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益均难以计算的，法院依法参照许可使用费的合理倍数确定计算基数。

（4）倍数的确定

法院依法确定惩罚性赔偿数额的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，法院不予支持，但在确定上述所称倍数时可以综合考虑。

4.4.4 合理开支的支付

原告主张为制止侵权行为所支付的合理开支的，可以在确定的赔偿额之外要求被告承担。合理开支一般包括以下费用：

（1）公证费；

（2）因调查取证或出庭而发生的交通费、食宿费、误工费等；

（3）档案查询费、材料印制费；

（4）翻译费；

（5）律师代理费；

（6）原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。

法院在确定合理开支时，应当审查原告合理开支发生的实际可能性、必要性、与本案的关联性、数额的合理性等因素。原告聘请律师的费用要根据案件的性质及难易程度、律师付出的必要劳动、律师费是否实际支出、正常的收费标准等因素确定。原告虽未能提交发票等证据证明其维权支出，但根据案件查明的事实，能够推定该项支出确已发生且系维权必要的，可以计入合理费用范围。

4.4.5 适用举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿数额

法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，可以参考原告的主张和证据认定被告因侵权所获得的利益。构成《民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

江苏高院 审判研究

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