3.4 实质性相同的审查与认定

被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成实质性相同。在认定是否构成实质性相同时，可以考虑下列因素：

（1）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；

（2）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；

（3）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；

（4）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；

（5）需要考虑的其他因素。

3.5 侵权行为举证责任的转移

由于商业秘密本身具有秘密属性，侵权行为一般具有秘密、隐蔽的特点。原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此可以合理运用举证责任转移，适当降低原告的举证难度。依据《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3）有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。

3.6 被告常用抗辩理由的审查

审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下抗辩：

3.6.1 自行开发研制

被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发形成。对此，被告需提供充足证据予以证明。

3.6.2 反向工程

反向工程抗辩主要适用于技术信息，指被告抗辩其通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。对此，被告需提供证据予以证明。反向工程产生两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是反向工程并不意味着该商业秘密丧失秘密性。需要注意：（1）被告以不正当手段知悉了原告商业秘密之后，又以反向工程　　为由主张其行为合法的，不予支持。（2）法律、行政法规对某类客体明确禁止反向工程的，被告的抗辩不能成立。

3.6.3 个人信赖

这是侵犯客户信息纠纷中被告可能采取的一种抗辩，即客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取原告的商业秘密。适用该条规定时，应当注意以下三点：

（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；

（2）该客户是基于与原告员工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该员工才与原告发生交易。如果员工是利用原告所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，才获得与客户交易机会的，则不应当适用本条规定；

（3）该员工从原告处离职后，客户系自愿与该员工或其所属新单位发生交易。

3.6.4 生存权利

员工在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，为其生存基础性要素。要注意将该知识、经验和技能与单位的商业秘密相区分。具体审查时，需注意：

（1）员工在职期间掌握和积累的知识、经验、技能是否属于商业秘密，应当根据案件情况依法确定。

（2）员工所掌握的知识、经验、技能中属于单位商业秘密内容的，员工不得违反保密义务，擅自披露、使用或者允许他人使用其商业秘密，否则应当认定构成侵权。

第四部分　民事责任承担

4.1 民事责任范围

侵犯商业秘密民事纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权即不得披露、使用或允许他人使用其接触或获取的商业秘密，赔偿损失，以及销毁或返还侵权载体等。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不应当支持。

4.2 停止侵权责任的适用

在对侵犯商业秘密适用停止侵权责任时，停止侵权的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。判决停止侵权的持续时间明显不合理的，可以在依法保护原告商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定合理期限或者范围内停止侵权行为。

4.3 侵权物品的处置

原告请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，一般应当予以准许。但销毁侵权载体会损害社会公共利益，或者销毁侵权载体不具有可执行性等情形的除外。

4.4 赔偿损失

4.4.1 总体原则

（1）计算损失额的一般方法。赔偿数额按照原告因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照被告因侵权所获得的利益确定。

（2）因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的损失额的计算。此时，可以考虑商业秘密的商业价值确定赔偿数额。确定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

（3）参照许可费的合理倍数确定赔偿数额。原告实际损失额或者被告侵权获利额难以确定，有商业秘密许可使用费参照的，可以参照该许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。具体审查原告提供的许可使用费标准是否合理时，还需要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素。

（4）侵权人及第三方资料可以作为确定赔偿数额的证据。侵权人在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者侵权人提供足以推翻的相反证据外，可以作为证据，用以证明当事人主张的赔偿数额。

4.4.2 法定赔偿

（1）法定赔偿的考量因素。实际损失或侵权获利难以确定的，可以根据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素判决给予原告500万元以下的赔偿。

（2）按照精细化裁判思维，详细分析说明各项酌定因素。结合案情引导当事人举证、质证，将案件中涉及与法定赔偿有关的因素纳入庭审质证范围，全面查清相关事实，为确定赔偿额打下事实基础。同时，在裁判文书中对作为酌定因素的事实和证据进行分析和论证，并在此基础上对各项酌定因素及其与损失、获利之间的关联性进行综合分析和论证，确定相对合理的赔偿额。

（3）严格掌握法定赔偿的适用范围。对于原告请求以实际损失或侵权获利确定赔偿数额的，法院不应当简单地以“难以确定”为由直接适用法定赔偿，而应当积极引导当事人及其诉讼代理人就因侵权行为而产生的损失额、获利额或者许可费标准等方面的事实进行举证，避免简单适用法定赔偿。一般而言，对原告的实际损失和侵权人的侵权获利可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据证据规则和市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不宜适用法定赔偿。对于原告请求按照被告侵权获利赔偿，并通过对被告财务账册进行审计确定被告的获利额后，原告再要求适用法定赔偿的，一般不予准许。

江苏高院 审判研究

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