第五部分 司法鉴定
对于商业秘密案件审理中涉及的技术事实查明，可以通过技术咨询、技术调查官辅助审理、召开专家会议、技术鉴定、当事人聘请专家辅助人等多种方式辅助解决。能够通过其他方式有效查明技术事实的，尽量避免采取技术鉴定方式。法院在审理案件过程中认为待证技术事实需要通过鉴定书证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本部分内容系针对采取技术鉴定方式查明技术事实的指南。
5.1 司法鉴定的内容
侵犯商业秘密民事纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下内容：
（1）原告主张的商业秘密是否已为公众所知悉；
（2）被诉侵权的信息与商业秘密的异同；
（3）原告对被告提供的供侵权对比的生产技术等持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题进行司法鉴定；
（4）其他需要司法鉴定的内容。
5.2 技术鉴定的方法
对于原告主张的技术信息是否不为公众所知悉，以“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为认定标准，即从该信息在所属领域是否属于一般常识或者行业惯例，进入市场后相关公众是否可以通过观察产品直接获得，是否无需付出一定的代价而容易获得等多方面进行技术分析，不能仅依据科技查新报告简单做出是否不为公众所知悉的鉴定意见。
一般而言，在对被告的技术信息与原告主张的技术秘密是否相同或实质性相同进行技术比对时，应当针对原告主张的每一个技术秘密内容或其组合进行技术比对、分析，不应当采用专利侵权比对中逐一比对每一个技术特征的方法。
5.3 鉴定申请期间及费用交纳
当事人申请鉴定，应当在法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
当事人双方均不申请技术鉴定，但法院出于查清案情的需要依职权启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定、对方当事人对鉴定事项负有举证责任等理由拒绝交纳鉴定费用。对此，一方面可加强协调工作，促成当事人就鉴定费用的负担达成一致；另一方面，应当明确对鉴定事项的举证责任，经法律释明后确定鉴定费用的预先负担方。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
5.4 明确委托鉴定的具体事项
鉴定事项的确定要准确、具体、可操作。法院应当听取各方当事人意见，并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。鉴定过程中，一方当事人申请变更鉴定范围，对方当事人无异议的，可以准许。
5.4.1 准确性
鉴定事项的归纳要准确，属于鉴定人有权鉴定的技术问题范畴，而不能将法律问题交由鉴定人判定。正确的表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。不当或错误的表述是：“该技术信息是否具有秘密性”“该技术信息是否属于技术秘密”“被告是否剽窃了原告的技术秘密”等。
5.4.2 具体性
鉴定事项要具体明确。法院应当根据原告明确的保护范围委托鉴定人鉴定和比对。一般应当尽量避免对原告提交的所有技术信息不作区分，笼统地要求鉴定人对全套技术方案的不为公众所知悉进行鉴定。
5.4.3 可操作性
鉴定事项要具有可操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的问题交由鉴定人判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可以要求双方当事人对鉴定事项的可操作性进行说明，合议庭或承办法官也可以先向相关技术机构咨询，保证鉴定事项的可操作性，提高效率。
5.4.4 鉴定人的确定与回避
（1）鉴定人的确定
法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由法院指定。法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。鉴定业务领域未实行鉴定机构和鉴定人统一登记管理制度的，法院可以依照上述程序确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。
法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。经法院准许或者双方当事人同意，鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测，鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。
鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行处罚。
（2）鉴定人的回避
当事人对鉴定人提出回避请求的，应当要求其明确回避理由，并依据《民事诉讼法》第四十四条有关回避的规定审查回避请求是否成立，在申请提出的三日内以口头或书面形式作出决定。当事人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，法院应当在三日内作出复议决定并通知复议申请人。
司法鉴定中，对当事人就鉴定人提出的回避申请，应当认真审查并将决定及时通知当事人，避免因对回避事由审查不当而导致程序违法。
江苏高院 审判研究
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