除了这两个特点外，我国民法典第103条要求，非法人组织必须登记方可成立。那么，按照《民法典》第54条的规定，个体工商户必须登记，符合这一特征。但农村土地承包经营户则不要求登记，从而不符合这一特征。但是，如果强调这一特征的话，设立中的法人也没有进行登记，那么其是否为非法人组织呢？对此有截然相反的两种观点：否定说和肯定说。否定说以王利明教授为代表，他认为，非法人组织没有登记，因此不属于我国法上的非法人组织。肯定说认为，筹建中的法人属于非法人组织。在比较法上，一般持肯定态度，这是因为，在德国，这些法人之外的团体之所以存在，就是为了不想登记从而逃避国家以登记为手段的审查。因此，持有肯定说是符合社会现实的。故笔者也支持肯定说。 从非法人组织和“两户”的基本特征比较，“两户”中的个体工商户几乎完全符合非法人组织的基本特征，农村承包经营户除了登记这一项外，也基本符合非法人组织的特征，特别是成员的变更对于“两户”的存续也不发生影响。因此，有学者主张其为非法人组织的一种，是有一定道理的。但是，任何一种抽象的概念，在从众多的种类中抽象出一般规则的时候，都是以“求同存异”的方式进行的，但这种被漏掉的“异”，恰恰可能就是被忽略的各种事物中最独特的差异。抽象程度越高，概念越容易构建，体系也就更容易形成，但其离事物的真实可能也就越来越远。例如，民法典在构建“主体”的时候，它将所有主体抽象为两个基本的特征：权利能力与行为能力（无行为能力的人为特殊主体）。但真实主体之间的差异被这种抽象的方式给忽略了：人与人之间的差异被忽略了——教育背景、家庭背景、财产多寡、智商和情商等，这些恰恰在社会现实中特别重要。但出于民法体系构建的需要，必须省略才能构建出体系：正是因为这种抽象使社会现实中根本不可能存在的“人人平等”在法律上成为可能，甚至是信条式、口号式的原则；由于法律上的人有“行为能力”，因此可以通过意思自治来签订合同，也可以通过“过错”被归责。但这种抽象却离现实越来越远：自然人与法人以“主体平等”的方式同等对待！于是，不得不通过消费者权益保护法、劳动法、格式合同等予以矫正这种“强行平等”带来的后果。非法人组织实际上是一种从众多不同类型的存在形式中抽象出来的概念，这些规则是否反映出各种不同种类“组织”的共同特征或者本质特征，是值得怀疑的。从抽象的对比看，似乎一致，但细节方面的差异是什么？而这种差异是否恰恰反映出我国民法典在“抽象”非法人组织的特征时漏掉的最本质的规定性？答案是肯定的。我国民法典在定义和规范“非法人组织”的时候，恰恰忽视了一个最重要的东西--“组织性”（关于这一点，我们将在下面详细论述：《民法典》第102条将合伙纳入其中就是忽视非法人组织“组织性”的最重要表现），它更像法人，几乎具备了法人的所有特征，仅仅是没有或者不想“登记”，因此，筹建中的法人是典型的非法人组织。个体工商户与农村承包经营户是区别于自然人与非法人组织的独立主体，理由是：（1）从立法体例上看，我国民法典以及以往的民事立法从来都没有将两者联系起来，一直都是独立的两类主体，甚至在《民法典》第102条将合伙企业明确包括进来之后，也没有将“两户”包括进来。（2）“两户”根本不具备任何“组织”的特征，没有组织的任何标志——“多数决”议事方式、对外代表的机关、章程或者组织规则等。 因此，个体工商户与农村土地承包经营户是不同于自然人以及非法人组织的独立的主体，是中国改革开放以来极具中国特色的民事主体。从比较法上看，这类主体很难存在于主体理论中。
作者：李永军
来源：比较法研究
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