（2）占有改定（Besitzkonstitut, constitutum possessorium）。此为观念交付的另一种形态。据此形态，让与动产的人可以不必实施现实交付，而以使得受让人取得间接占有的方式代替交付（代交付，übergabesurrogate）。也就是说，被移转的动产乃是精神化的、观念化的动产（etwas Vergeistigtes, Spiritualisiertes），公示原则的基础实际由此已然丧失。详言之，让与动产所有权而让与人仍有占有该动产的需求的，乃无必要为了严格遵守现实交付的要件而先将让与物（动产）交付受让人后，而与受让人订立诸如租赁或借用合同，复由受让人将动产交付。之所以如此，盖因结果上，让与人最终仍占有该动产，受让人取得间接占有，让与人与受让人之间系基于占有媒介合同而改易彼此间的占有关系，让与人由原本以自己为所有权人的自主占有，变易为认可他人为所有权人的他主占有，此繁复程序由于透过让与人与受让人间直接订立占有媒介合同而使受让人取得间接占有，让与人无需将占有物（动产）交付而仍旧继续保持对物（动产）的占有。 《民法典》第228条规定：“动产物权转让时，当事人又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”据此规定，让与动产物权而让与人仍继续占有动产的，让与人与受让人之间可透过订立合同（如租赁合同或借用合同）而使受让人取得间接占有，由此以替代现实交付。应指出的是，当事人之间的“约定”必须是让与人与受让人间订立足以使受让人取得间接占有的合同。譬如甲向乙购买钢琴，而乙还需使用该钢琴参加考试，故该钢琴仍留供乙使用，此种情形甲、乙二人可订立借用合同，使甲取得间接占有，由此以代（替）现实交付。 另外，还需指出的是，占有改定中的占有媒介关系若为无效，占有关系也就无法建立，代替（现实）交付的方式自然无从达成，动产所有权的移转因欠缺法定要件，故而也就不发生动产物权变动的效力。还有，动产所有权的让与人并不以直接占有人为必要，间接占有人也无不可。此种多层次占有关系，乃即以让与人为第一层次间接占有人，而受让人则为第二层次间接占有人。此外，让与人也可与受让人共同占有（Mitbesitz），由让与人为直接共同占有人，而使受让人成为间接共同占有人，譬如夫妻间的动产所有权移转即是。 最后，还应指出的是，占有改定仅为代替（现实）交付的方式，采取此种方式而实施动产所有权移转的，当事人之间仍需有动产所有权变动的让与合意。换言之，当事人间系以合意方式建立占有媒介关系以代替（现实）交付，并加上让与合意以完成动产所有权的移转。另外，于现今比较法学理与实务上，已为买受人挑选且支付价金的特定物（特定动产），若暂时仍由出卖人占有，为保护买受人的利益，应认为该（特定动产）所有权已根据占有改定方式而移转。惟标的物灭失的危险负担，乃以受让人是否已享有经济上的利益为准，且出卖人若根据该合同所生的从给付义务（Nebenpflicht）而负有保管或运送义务的，其义务应在标的物现实交付于买受人或交由运送人后方告完成；倘若交付前发生标的物灭失的，则应由出卖人承担该危险。
作者：陈华彬
来源：比较法研究
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