在一定程度上，对抗性的程序正义较为关注被裁判者对诉讼过程的参与和控制，而协商性的程序正义则更为重视被裁判者对自身诉讼权利的自由处分，以及对有利诉讼结局的塑造和控制。相比之下，被裁判者不仅可以成为裁判制作过程的对话者、协商者和被说服者，而且还可以以放弃部分诉讼权利和程序保障为代价，换取最为有利的诉讼结果，最大限度地维护自己的实体利益。这种协商性程序正义价值，其实是从更高的层面维护了被裁判者的诉讼主体地位。

(二） 理性选择理论

传统的程序正义理论强调实现程序公正和实体公正，但没有考虑被裁判者的自由意志。相反，协商性的程序正义理论则更为关注被裁判者的主观感受，赋予其对诉讼程序和诉讼结果进行理性选择的权利。这种理性选择理论其实是协商性程序正义理论的另一理论根基。

理性选择理论提出了一种“经济人”或“理性人”的假定，并将其视为人们做出经济行为、进行社会交往以及作出政治决策的基础。根据这一假定，每个人都是以经济效益最大化原理为出发点，追求以最小的成本，获取行为效用的最大化。每个人唯有获得自由行动和自主决策的机会，才能做出最符合自己利益的理性选择。这种假定的前提是，经济人具有他所处环境的完备知识，有稳定的和条理清楚的偏好，有很强的计算能力，从而使其选中的方案达到其偏好尺度上的最高点。

所谓理性选择，是指在任何可能影响人的利益的法律决定过程中，利害关系人对于任何权利都可以自由地加以行使，也可以自愿地进行放弃，还可以做出理性的处分。在刑事诉讼中，对于被害方和被追诉者任何一方来说，程序正义和实体正义都是重大的利益，而获得公正审判的权利与获得有利裁判结果的权利，也都是同等重要的权利。但是，这些利益和权利的确立，无非提供了一种可供选择的市场而己。对于控辩双方而言，究竟是选择程序公正还是实体公正，究竟是选择公正审判的机会，还是选择有利的实体结果，这却是因人而异的，而不能一概而论。这主要是出于两个方面的原因。

首先，每个人对于正义的理解有所不同，有人向往程序正义，有人则在乎宽大的量刑结果。尤其是在无罪辩护没有空间、诉讼对抗没有意义的情况下，有些被追诉者更在乎现实的实体利益，也就是最优惠的量刑种类和幅度。假如没有自由选择权，那么，程序正义就具有压迫性的力量，公正审判就有可能成为强权的代名词，而被追诉者将失去进行自由选择的意志、自由。

其次，每个人的诉讼对抗能力存在差异，有些人可以获得资深律师的有效帮助，而案件又具有无罪辩护的空间，他们就可能愿意选择诉讼对抗。但有些人限于财力和自身对抗能力，可能只能获得法律援助律师的帮助，而案件也没有无罪辩护的机会，甚至就连量刑辩护的空间也不大，他们就可能更倾向于认罪认罚，以获得与检察机关达成量刑协议的机会，或者向被害方提供民事赔偿，以获得后者的谅解和宽恕。因此，让被追诉者根据自己的对抗能力和案件具体情况来选择究竟是进行诉讼对抗还是达成诉讼妥协，这显然更符合被追诉者的实际利益。

在协商性司法程序中，我们之所以强调被追诉者对无罪辩护机会和公正审判权利的放弃，而参与到与检察机关或被害方的对话、协商和妥协中来，就是因为唯有这种方式，他们才可以在公正的程序与最有利的裁判结果之间作出自由的选择，这既符合他们的最大利益，也体现了他们的自由意志。相反，假如为了实现抽象的司法正义而剥夺他们自由选择的机会，强迫他们行使无罪辩护权，或者驱使他们接受所谓的“公正审判”，那么，这将构成对他们利益和意志的践踏，违背目由主义政治哲学的基本原理。况且，从经验和常识来看，无论是多么美好的价值和多么重要的权利，只要被裁判者失去了自由选择权，那么，他们从内心主观感受而言，通常会加以排斥和否定的，甚至会作出强烈的抵制。

作者：陈瑞华

来源：比较法研究

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