刑法不仅是一种面向社会进行宣示的，成为社会成员的一种行为规范，刑法更是要拿来用的，是广大刑事司法人员进行刑法操作的一种裁判规范。刑法实践要对犯罪行为进行认定和处罚，必须以熟知刑法规定为基础，必先以成竹在胸，有法在心为必要条件。无数的刑法学子要成为未来刑法实践的强大后备军，学会严格解释刑法，必先以熟读刑法、研习刑法为起码条件，以学好刑法为起点。

犯罪构成作为解读刑法的一种理论分析工具，就此而言，犯罪构成是可以大有作为的。通过这种理论分析工具和技术操作方法，在技术运用上，上可延伸到如何解读已然的刑法规范，下可延伸到如何将刑事立法已经确立的犯罪规格具体运用到刑法实践中，这里如何解读和理解刑法中各种规范要素同样至关重要。然而，大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式在解读和理解刑法规范方面是几乎是无能为力的，起不到应有的功能或作用。这是因为，在人们对实在的刑法规范进行解读和理解时，属于“坐而论道”的过程，此时并不存在客观的具体行为事实，即该当性条件本身不存在的。同时，刑法中规定的违法性行为（即所谓该当性的客观行为表现）在法的理论中仅仅属于适用条件的内容，在刑法规范中属于虚拟性的预设。在现代的法律规范的逻辑结构中，一般来说具有三个基本的要素组成的，即行为模式、适用条件和法律后果。法律规定的违法性行为是一种假设的行为模式，不存在所谓该当性的问题。而违法性要素（是否有犯罪阻却事由）在犯罪构成的结构中属于体外的要素。当下的“三阶层”模式并不仅仅是一个犯罪的模型形式，它实际上是一个包含了行为事实、违法判断和归责理由等三个递进的认定犯罪的系统方法和评价过程。如果说该当性是一种犯罪的行为构成，有责性是一种集主体资格和以主观罪过为内容的刑事责任能力为一体的归责要件，那么违法性作为犯罪成立的一种规范要素多少显得有点牵强。从刑法理论的角度而言，刑事违法性是犯罪概念的必要内容，可以说是犯罪的最本质特征，任何犯罪都必定是违反刑法的行为，从而都具有刑事违法性的属性。但违法性本身不是一种行为事实，而是一种行为性质，是一种规范评价的结果。这也是当下德国刑法学者许乃曼想要再一次改造贝林格的“三阶层模式”为“二要件模式”的一种重要理论根据，即该当性要件本身已经包含了违法性的要素。对此日本刑法学者小野清一郎也指出：“要想就它们（指违法性和道义责任）与构成要件的关系简要地叙述一下我的观点的话，那就可以说，违法性和道义责任同时属于伦理的、规范的判断（即不是一种行为事实——笔者注）。”该当性的行为是否具有违法的特征，主要是通过规范评价而得出结论的。德国刑法学者威尔采尔指出：“如果行为满足了构成要件该当性且无违法阻却事由，行为即能认定违法。”而对于刑法作为一种禁止性法律来说，犯罪作为违反刑法的禁止性规定具有普遍性，而具有犯罪阻却事由只是一种例外。尽管违法性当中存在着规范的内容，但它不是一个客观事实，它主要是一种评价（包括了规范评价和价值评价）的产物。尽管我们知道这一要件在大陆法系的犯罪构成中出现，从理解大陆法系犯罪构成形成的过程来看也并非偶然，它能够提醒评价者时时要牢记罪刑法定这一法治国的崇高要求，也可以说它同样起到了价值观念的提示作用。然而，但它确实不是行为事实与心理事实的一个组成部分，或者说确实不是行为事实之外的又一事实。

作者：杨兴培

来源：东方法学

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