第二，行动有罪（过）的人，才负刑事责任。继承德国犯罪构成理论的日本刑法理论中，比如小野清一郎是一个客观主义刑法学者，他将犯罪构成分解为构成要件，而构成要件又是指一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象。尽管小野强调类型化的观念不一定就是具体的事实。但从中我们大体可以看出，在德、日刑法理论中，犯罪构成和构成要件具有一定的相似性，即是对犯罪事实的一种描绘，是符合刑法规范的犯罪事实的一种类型化的规定体现。可以说，犯罪构成相对来说是指整体而言，构成要件是指“零件”而言。然而，“三阶层”结构模式中有了一个违法性，就使得“三阶层”多了一个规范评价的内容，不再是一个完全的犯罪事实的构成。

当然经过德、日刑法学者们的不断改造，今天的“三阶层”犯罪结构形式又有了一些内容上的变动。在德、日刑法学者那里，该当性是指构成要件的该当性，这一构成要件包括了犯罪主体的内容，却不包括犯罪的主观罪过，在这里主客观要件有意地被分隔开来了。何谓违法性，简而言之，就是指行为人的行为违反了刑法的禁止性规定，使该行为具有了社会危害性的负价值属性并且不能为法律阻却，进而为认定行为构成犯罪提供了刑法上的依据。如果说违法性是指构成要件的违法性，那么由于刑法本身是一部禁止性的法律，根据任何法律规范都是由行为模式、适用条件、法律后果等三个逻辑内容组成的基本原理，构成要件的该当性本身就意味着构成要件的违法性并没有什么错误。这是因为在大陆法系的刑法学话语中，该当性就是符合性，符合刑法的禁止性规定就是违法性。然而，在大陆法系的“三阶层”犯罪结构模式中，违法性主要用来讨论诸如正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由的。违法性的命名有点名不副实，张冠李戴了。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之内，那么具有犯罪阻却的事由本身就不具有构成要件的该当性，也就不具有违法性。如果说犯罪的阻却事由是在构成要件之外的，那么具有了构成要件的该当性才需要进一步讨论有无刑事违法性的问题，这样该当性和违法性就不能兼容。有责性在现在一般的大陆法系理论中，除了涉及行为人刑事责任能力之外，还包括了行为人的主观罪过。这是因为，根据大陆法系违法是客观的、责任是主观的理论，当主观罪过无处安放的时候，放在有责性之中就变得顺理成章了。然而，这一“三阶层”犯罪结构模式，以中国的语境如何解读，实在是一个问题。构成要件仅仅是客观的行为表现，而不包括主观罪过，主观罪过变成了不是犯罪的必要要件？犯罪构成成了不是主客观一致的产物总让人实在无法理解。说到德、日刑法理论强调违法是客观的，有责是主观的。但一个人刑事责任能力的有无，这是一个客观的存在和客观的认定，不是你说有就有、你说无就无的问题。刑事责任能力来自哪里？当然来自刑事责任年龄，刑事责任年龄的大小绝对是客观的，一个人到了刑法规定的刑事责任年龄线，除了精神病人以外，国家强行认定你具有了刑事责任能力了。因此，把客观的刑事责任能力放在有责性里边有违理论的逻辑一致性。而构成要件中只有客观的行为事实表现，而没有主观的心理事实活动同样是不完整的。

作者：杨兴培

来源：东方法学

文章来源于网络，如有侵权，请联系删除。