适用物权法将首先涉及数据属性的判断。一方面,若将之判断为公有品,则数据公有。上海市数据交易中心《流通数据处理准则》即注意到了“数据具有社会性、公共性”。有学者立足于数据的公共性,认为公共领域是数据权存在的基础。尤其是涉及公权力运行的情形时,数据是“网络社会中的公物”。另一方面,若将数据判断为可私有的客体,则可能存在一种数据所有权,尤其是个人对个人数据的所有权。欧盟《一般数据保护条例》序言第68条即采取了这一理论。此外,美国《统一计算机信息交易法》亦对信息财产权作出了规定。我国目前数据亦以被认作一种交易标的进行交易。
然而,适用物权法的缺陷在于,数据公有忽视私益保护,数据私有又有违物权原则,实不符合现行《物权法》的规定。首先,数据不属《物权法》第五章所规定的专属国家所有的客体。无可否认,数据涉及公共利益。然而,数据的公共性可说明,数据收集、使用、处理、存储均需要被规制,却不可得出数据公有的结论。事实上,不得损害公共利益本身已为《物权法》第7条所明确规定。此外,如赫拉利所分析,若将所有数据公有化,则可能面临公权力过大的问题。其次,数据本身不具有物权属性。一方面,欧盟意义上的数据所有权指的是个人对个人信息的自决权,并非笔者讨论的非个人数据权利问题;另一方面,根据物权法定原则,从美国的信息财产权与我国数据交易亦无法直接得出数据物权的结论。数据虽被称为“新石油”,但又与石油不同,其无法与电子载体相分离,不具有物的独立性;同时其可被无限复制、任意删除,不同的复制体亦可为不同人所控制,在支配上无法实现完全的排他性,不具有物的特定性。因此,相同数据上可能存在数个数据权利,故亦不符合一物一权原则。上海市数据交易中心《流通数据处理准则》就明确规定了数据权利共存原则。事实上,数据所有权的主张在根本上亦与物权不符,其实质上并不强调一种唯一的独占权利,而是强调数据访问和利用的权利。
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