1.立法谦抑(逃逸)。我国民事立法工作有新旧两条“心法”,旧的叫“宜粗不宜细”,新的叫“能不动则不动”。首先必须承认,这两大“心法”还是有一定正当性的。因为在任何时代,立法和司法都不能超越法学的水平。法学自己提供的支持是有限的,立法有时候粗一点确实比细一点要好;能不动就不动也总比瞎动要好。有了这两条“心法”,还可以确保民法典编纂工作按时间红线如期完成。而且,法典化的历史经验也告诉我们,即便是法学已经掌握的东西,也不必全部纳入法典,而应在一开始就将法典的交给法典,法学的留给法学,如此则二者相得益彰,更有利于未来民法典的健康运行。在谦抑因素之外,两条“心法”有更多的立法逃逸嫌疑。因为就许多问题民法学可能已有足够准备,且也应当入典,却因此“心法”而被拒之门外。“宜粗不宜细”颇具反智主义意味——此前民法(学)已牛毛茧丝无不辨析的研究成果,现在宜粗不宜细了,又把它拧成一股绳,结果太过粗糙的立法便放弃了对司法的约束和指导。而所谓“能不动就不动”,也往往并非真“能不动”,只是怕动了惹麻烦,所以仍自我安慰说“能不动”。想到未来民法学将在上述似是而非、若有若无的“小传统”里虚掷光阴,混着“法之蛀虫”(基尔希曼语)的日子,足可令学人不寒而栗。
2. 本土学说准备不足仍须比较法支援之处甚多。即便打破“能不动就不动”和“宜粗不宜细”的桎梏,积极作为,在一定阶段的立法中都仍会有不少问题难下定论。可是很多时候,在比较法上又有成熟稳定的方案可以直接“拿来”。此际应允许后法典时代的民法学能以比较研究为先锋继续成长。在这些大的资源移植契机面前,如果因为立法时间红线加上法条主义道路自我设限,而将民法典编纂前没有完成的借鉴任务干脆打入冷宫,装作根本没有这回事一样,那如何对得起法典编纂的“初心”。
3. 民法继续成长及担当原创使命的必需。有些问题是可作定论、立法也作出了正确的定论,但随着时间推移,又有继续发展、革新的要求,故须在法典化之后交由法学、判例继续自由地探索和建构,这是不言自明的。在更广阔的背景之中,更要看到,世界民法都面临着大变局,西方先哲留下的民法体系已不敷应对,需要中国这样的复兴大国担当原创使命。所有相关例子都有一个共性,即民法大传统也为之挠头,甚至可能带来范式的重整。中国民法应赓续先贤遗风,直面难题,充当新时期世界民法创新的发动机,这也是我们这样一个大国民法学人共同体所应有的担当。所以在民法典编纂的任务面前固然可以将这些重大疑难“多闻阙疑”,但是在未来法典解释适用中决不可画地为牢,彻底避开创新使命。
4. 沿“一带一路”催生新共同法的必需。民法作为交易基本法,堪称“一带一路”的制度先锋,在沿线各国之间统合民法规范,将有力地促进经贸发展与人民福祉。统合思路不外乎二,其一是目前比较流行的国际、区际统一私法模式,其二是欧洲近代法典化浪潮之前的共同法模式。前述第一种模式仰赖强有力的政治推动,这往往是可望不可及的,所以《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)这种成功例子凤毛麟角,几成绝响。在“一带一路”的愿景下,同样是第二条路子(即法学主导的新共同法)更具可操作性。若能遵循正确的发展道路,我国民法甚至可以在催生新共同法方面比欧洲私法一体化呈现出更多的后发优势。法典化往往只是制度充分发展、基本固化时的终结之举,而不是制度蓬勃创新、急剧上升时的开辟之举。然而我国当下民法发展正处在蓬勃创新、急剧上升阶段,所有上述现实问题,都在提醒我们,民法典编纂不应成为中国民法发展的一个障碍,甚至都不应成为打乱既有发展队形的所谓“新起点”,而应只是活法河流当中泛起的“浪花”(温德沙伊德语),不仅延续了此前民法的传统,而且在法典化之后仍能不捐细流,百川归海。这是法学实证主义的发展道路。
道路选择不能纯依所谓“理性选择”。认识现实局限及形势,认识发展目标,然后作出一个“合目的”的理性判断,对于选择民法发展道路当然是很重要的。但是就像选择以“理性”的自然法为现行法依据一样,这种对理性的自信往往被证明是盲目的。道路选择还须放入到法史、法哲学、法学方法论的既有智识系统中,去审视、去建构、去查明走这样一条道路究竟有什么根据,又将带来怎样的触动。
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