传统的争议焦点在于大家对如何"扣押"理解不一。具体而言,197条的扣押对于不动产来说,法院是需如动产般直接控制该财产(简称"直接控制说")还是仅需做查封登记(简称"查封登记说")即可?对此,最高人民法院物权法研究小组编著的《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》里指出:"此时抵押人已因抵押物被依法扣押而丧失直接占有权和用益权,无法实现抵押制度赋予他的用益权能……即使在由法院扣押场合,抵押权人的占有权和用益权也是通过执行机关代为占有的形式体现的"。按此说法,最高院似乎采纳的是直接控制说。而法院裁判中,亦有不少案例对直接控制说表示支持意见(晚近案例如广东省佛山市南海区人民法院(2017)粤0605民初3747号广东南海农村商业银行股份有限公司松岗支行与凌康水物权保护纠纷民事一审判决书)。但主流的裁判观点及实务意见认为此处的"扣押"应采查封登记说(参见敬玲前文,孟珍:《抵押权人收取抵押财产孳息之权利基础及相关问题分析》)。
相较于扣押的方式,实务界较少地去讨论涉及"日期"的问题,具体包括扣押的阶段及扣押何时生效。依据《民事诉讼法》(2017)及《最高院查、扣、冻规定》,我国法院实践中的不动产扣押行为可发生在诉讼前、诉讼中及执行程序中。197条中的扣押究竟系应发生在前述哪个阶段或哪几个阶段呢?实务中的裁判观点又不尽相同。如在四川省成都市中级人民法院(2015)成民初字第3028号中国工商银行股份有限公司成都高新技术产业开发区支行与崔运新案外人执行异议之诉纠纷一审民事判决书中,法院认为本案原告工行高新支行作为抵押权人申请法院于2014年8月26日对德同公司的抵押担保房产予以(诉前)查封扣押并函告通知上述房屋承租人顺丰公司后,其抵押权的效力及于抵押财产自扣押之日起所产生的法定孳息。至于诉讼中的扣押更是理所应当,较新的裁判如广东省高级人民法院(2018)粤执复116号名和实业有限公司与陈玉霞金融借款合同纠纷执行裁定书及天津市第一中级人民法院(2017)津01民终4904号星展银行(中国)有限公司天津分行与大连银行股份有限公司天津分行抵押权纠纷民事二审判决书。偶有认为197条的扣押不能发生在诉讼阶段的判决亦被二审改判(参见福州市中级人民法院(2017)闽01民终212号福建福清汇通农村商业银行股份有限公司与夏英滨、福建欣裕贸易有限公司案外人执行异议之诉民事二审判决书)。
然而,基于抵押权原理及利益平衡的角度,笔者以为197条的扣押应仅限于发生在执行程序中。如前述,抵押权为非占有担保物权,以其交换价值提供担保。这里便出现需要平衡保护的两方利益,一是尽量确保抵押人对其不动产的正常用益,二是尽力维持该不动产的交换价值。依197条之法律效果,如要确保抵押人正常用益,扣押时点越晚越好;而若要维持交换价值,则扣押时点越早越好。诉前及诉讼中的扣押,发生在抵押权人尚未取得可以实现抵押权的生效法律文书之前,此时债权债务关系及抵押权是否可以实现未臻明确,若是在此阶段即允许不动产抵押权人收取租金并优先受偿,明显过分倚重抵押权人之权利保护,损害抵押人及其他债权人之利益。而在执行阶段,抵押权人已获执行依据,抵押权实现在即,允许其收取租金受偿,理所当然。
值得说明的是,依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号,以下简称《民诉法解释》)第159条的规定,在诉前或诉讼中,抵押权人若能证明抵押财产不能满足保全请求的(抵押物实际价值低于登记金额且不能覆盖债权的),但抵押人对他人有到期租金债权的,法院可依申请裁定该他人不得对抵押人进行清偿或者提存该部分租金。此时,抵押权人可达成保全抵押人租金之目的,只不过该效果并非来自于197条之适用。
至于法院对不动产的扣押何时生效的问题,最高人民法院民二庭第5次法官会议纪要(2017年11月1日)指出:"人民法院作出的查封裁定一经送达给当事人就产生法律效力,被查封的当事人其后所为的任何处分行为均构成无权处分,原则上不能产生预期的法律后果;但查封裁定生效后,并不当然具有对抗善意第三人的效力,除非已经完成了查封(登记)公示。"简言之,法院对不动产扣押的生效时点系在查封裁定送达当事人时,查封登记仅是对抗要件。需要注意的是,依据《最高院查、扣、冻规定》第1条第2款的规定,不动产的扣押需要有关单位协助(不动产登记部门)的,扣押自扣押裁定和协助执行通知书送达有关单位时生效。就此而言,前文中的"当事人"似应做扩大解释,不仅系指作为被执行人的抵押人,尚还包括协助执行单位。且,应以当事人中最早收到扣押裁定的日期,作为不动产扣押生效的时点。在此意义上,反观前文"扣押"方式上的争议,占据主流的"查封登记说"似乎仍不精确,或应修正为"(查封)裁定送达说"为宜。不过,倘若抵押权人在诉前或诉讼已申请查封了抵押物,在获取生效法律文书后又申请强制执行的,此时根据《最高院查、扣、冻规定》之第4条,似乎可以认为抵押权人有权收取租金的时点系在执行案件受理时(即执行前扣押转化为执行扣押时)。
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