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一般保证

发布者:易明月律师|时间:2021年02月04日|分类:抵押担保 |800人看过

 在共同担保中,一般保证人和连带保证人是否法律处遇相等?《民法典合同编(草案)》(二次审议稿)第476条第2款改变了《担保法》第19条,明确规定保证合同对保证方式没有约定或者约定不明的,按照一般保证承担保证责任。可以预见未来被认定为一般保证的情形将大为增加。这一问题的重要性可能也更为突出。

 

  在一般保证和债务人提供的物保竞合时,一般保证人享有先诉抗辩权,殆无疑义。但一般保证和第三人担保竞合时,一般保证人能否提出债权人应首先实现担保物权或者连带保证债权的抗辩,则存在争议。就一般保证人与物保人而言,否定说的理由是,保证对主债务具有补充性,但对担保物权不具有补充性,且基于公平理念,物保人与保证人地位并无差别。肯定说的理由同样是公平,即物的担保人仅以担保物为限负有限责任,而保证人系以其全部财产负无限责任,故物保应优先于保证被执行。还有一种思路是区分担保物权的实现条件和保证债权的主张条件:一般保证人和物保人履行担保责任的前提都是主债务人不履行到期债务,两者居于同一履行位阶,故前者不能对后者主张同时先诉抗辩权。

 

  这一问题可从两个角度考虑。一是价值权衡。一般保证人的担保意愿不仅不及于连带保证人,而且不及于物保人,毕竟物保人是直接在自己的物上为他人设定了具有支配性质的物权,且担保物的价值也可能超过债权总额,故一般保证人应可提出前述抗辩。二是理论推理。既然一般保证人对债权人享有的抗辩内容是债权人应首先向债务人求偿,这种顺序利益指向的是债务人,而非其他担保人,在逻辑上,一般保证人无法提出前述抗辩。从担保人法律处遇平等这一前提出发,一般保证人和其他担保人的差异仅仅在于能否主张债权人应首先请求债务人履行的顺序利益,并未涉及担保人之间的顺序利益,因此,宜认定一般保证享有特权。

 

  在物保人向保证人求偿时,我国台湾地区“民法”第879条的立法理由书区分了保证的性质:对提供连带保证或抛弃先诉抗辩权的保证人,物保人可直接向其求偿;但一般保证人主张先诉抗辩权时,物保人只能向债务人求偿,在债务人不能偿还时,才能向保证人求偿,“此乃当然法理”,应予承认。



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