这一规则可表述为:第三人提供的担保总额超过债权额时,担保人分担额度应依据其担保额与全部担保额的比例决定。
在各担保人承担连带责任时,各担保人内部的份额分担决定了其相互追偿的数额,因此相当重要。其计算方法必须由法律明确规定,否则就推定为均等。第三人提供的担保总额超过债权额包括两种情形:一是各担保人均约定了担保份额,但担保总额超过债权额,如1000万的债权由甲乙丙三人分别担保400万。二是部分担保人约定了担保份额,部分担保人未约定。担保债权总额小于或等于债权总额的,各担保人按限定担保额承担责任,均不分担。如甲向乙借款1000万元,AB两人分别提供价值300万的房产做抵押,C提供了400万的保证,此时承认分担无异于承认按份责任人之间可以相互追偿,显然有悖按份责任原理。
理论上,担保人的分担额可以采用多种计算方法。整体上分为两种:
其一,按照“人保群团”与“物保群团”计算,即依据物保和保证的性质,物保人以担保物的价值为限承担责任,保证人则对担保债权承担无限责任。具体方案是:首先将物保人和保证人分为两个群团,各自分担一半的债权额;其次在群团内部再按担保额分担。
其二,按照担保人的人数计算,又分为两种方法:一是均分法,即各担保人平均分担,但物保人仅在担保物的价值范围内承担有限责任。如为担保A向银行的100万元借款,甲提供了80万元的房产作抵押,乙提供了不限额保证,则甲乙分担50万元;若甲提供的房产价值仅为20万元,则甲承担20万元,乙承担80万元。二是依各担保人的担保额与全部担保额的比例确定。其具体公式为:担保人的分担额=担保债权额×(各担保人提供的担保额÷全部担保人提供的担保额)。如A的150万元债权上存在两个担保:甲提供的全额债权保证和乙提供的价值100万元房产抵押。甲乙提供的担保价值总额为250万(150万+100万),甲应分担150×(150÷250)=90万;乙应分担的担保债务为150×(100÷250)=60万。这是较为公认的方法,如《欧洲示范民法典草案》第4.7-1:106条即有此类规定。它的弊端在于,必须计算担保物的价值,容易增加交易成本,当然均分法也需计算担保物的价值,不过无须精确而已。而且,比例法对当事人意思的拟制更接近真实,其结果也更为合理。如为担保银行对A的120万元借款债权,甲提供了80万元的限额保证,乙提供了不限额保证。此时,按均分法,甲乙各自分担60万元;按照比例法,则甲为48万,乙为72万。相对而言,比例法考虑到了乙比甲愿意承担更大的担保责任的实际情况,而均分法则无视甲提供的是限额保证。
值得注意的是,台湾地区“民法”第875条之二规定了共同抵押中各抵押物分担数额的计算方式,即未限定各担保物所负担的金额时,依各抵押物价值的比例;已限各担保物所负担的金额时,依各抵押物所限定负担金额的比例;仅限定部分担保物所负担的金额时,依各抵押物所限定负担金额与未限定负担金额的各抵押物价值的比例。这一方法与比例法相同,完全没必要单独规定。如对银行的1000万元债权,甲提供价值800万元的房屋x,但限定担保的债权额为500万元;乙提供价值600万的房屋y;丙提供价值900万的房屋z。各担保人的担保总额为500+600+900=2000万元。两种方法计算的分担额均为:甲为1000×(500÷2000)=250万,乙为1000×(600÷2000)=300万,丙为1000×(900÷2000)=450万元。
比例法在运用中涉及双重担保这一疑难问题,即担保人同时提供物保和保证,兼有保证人和物保人双重资格,如何认定其应承担的担保数额?学界对此众说纷纭,几乎穷尽了所有选择项。(1)视为保证一人说,为日本通说,理由是保证责任是无限责任,保证人已无法承受更重的责任,为求简明和公平,应视为一人。但它忽视了保证和物保的复杂情形,可能导致严重不公的结果。如担保人提供价值高于债权数额的物保后,又提供限额很低的保证,视为保证人将使其承担的份额大为降低;或者担保人在提供物保后,又提供一般保证,认定其为保证人,反而将使其获得先诉抗辩权,显然不公。(2)两人说。理由是保证与物保对应于两种法律关系,保证人身兼二任,应比单纯的保证人或物保人承担更重的责任。但在经济上,保证人承担双份责任未必意味着其经济负担更重,债权人也未必能获得更多经济利益。(3)折中说。如取担保物价值与保证人应负责任的平均值,⑥或先计算物保人和保证人各自应分担的责任份额,再计算保证人内部应分担的份额。如甲向乙银行借款600万元,丙和丁为共同保证人,丙另以其价值700万元的房屋提供抵押。丙作为物保人应承担的份额为债权的一半即300万元,丙作为保证人与丁分担300万元,各自承担150万元。最后结果为丙分担450万元,丁分担150万元。⑦本文建议采用“从重+限额说”。双重担保人提供的两种担保可依据竞合规则处理:若担保人提供的保证和物保的担保额之和超过债权额,则以债权额计算;若未超过债权数额,则以担保总额计算。这种计算方式更符合担保人真实意思,也更为公平。
此外,计算担保物价值的时间点也是确定分担数额的重要问题。可供选择的时间点为:抵押权成立时、债权人主张保证债权或行使担保物权时、法院拍卖时等。因为担保物的价值处于流变中,依债权人向任何一个担保人主张担保债权或者行使担保物权的时间点,而不是以担保物权成立时为准,较为妥当。⑧《欧洲示范民法典草案》第4.7-1:106条第3款规定保证人应分担的份额依最后一项担保设立时为准,但未明确担保物价值的起算点。其评注指出,作为担保物的汽车在担保设立后贬值的,按贬值后的价格计算。⑨更精确的规则应为:抵押物的贬值可归责于抵押人的,按抵押物贬值以前的价值计算;不可归责于抵押人的(如因为市场波动等造成),按贬值后的价值计算。
依据比例法确定各担保人的分担额后,债权人能否起诉个别担保人承担全部担保责任?如在共同抵押情形中,甲、乙、丙为担保银行1000万元的债权,分别提供了价值均为500万元的房产作抵押。银行可否仅对甲、乙的房产行使抵押权,而不对丙的房产行使抵押权?对此,《瑞士民法典》第816条第3款规定,数宗不动产担保同一债权的,债权人须对全部担保物提起变价程序,由法院按照各担保物应承担的份额分配。《德国黑森州担保法》第88条曾规定,债权人欲先就一个或两个抵押物为执行时,抵押人及后次序抵押权人可以请求债权人同时执行全部抵押物。瑏瑠既然共同担保人之间应承担连带责任,按照我国《民法总则》第178条第1款有关连带责任一般原理的规定,债权人有权选择部分或全部担保人承担责任。因此,我国《物权法》第176条从债权人角度表述的“债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任”,应改为从担保人连带责任角度的表述,“担保人应在其共同的担保范围内承担连带责任”,这样既与《担保法》第12条关于共同保证的规定一致,也可避免债权人能否同时起诉的争议。此外,若债权人同时起诉各担保人的,担保人不能在诉讼中提出不承担超出其分担范围以外债权的抗辩,因为份额的意义仅限于担保人之间的追偿,而不能对抗债权人。在司法实践中,债权人往往会同时起诉全部担保人,法院若判决确定各担保人的份额,并按其份额执行,可以减少追偿问题。这属于连带责任判决中的普遍问题,于此不再铺陈。
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