在多个彼此无意思联络的担保人共同担保同一债权时,大陆法系一般规定各担保人承担连带责任,尤其是在共同保证和共同抵押领域。前者如《德国民法典》第769条、《意大利民法典》第1946条、我国台湾地区“民法”第748条;后者如《德国民法典》第1132条、我国台湾地区“民法”第875条。我国学者在解释担保人之间的追偿权时,也几乎都运用了连带责任原理。
共同担保人承担连带责任的理据主要是:其一,基于相似规则的推论。首先,依据《担保法》第12条和《担保法解释》第19条,保证人对同一债务分别提供担保,没有约定保证份额的,保证人承担连带责任;已承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,也可向其他保证人追偿其应当承担的份额。从“事物的本质”出发,同一债权上其他方式的共同担保亦可类推适用。其次,依据《侵权责任法》第11条,无意思联络的各行为人的单独行为,若“都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任”,由此可抽象出更一般的原理:多个债务人对同一债权承担全部或部分共同责任时,无论其有无意思联络,均承担连带责任。其二,共同担保的性质决定了它可以适用连带责任。首先,多个担保人担保同一债权时,符合连带责任中“多人一债”的要求;其次,共同担保和连带责任中的权利人均只能获得一次清偿;最后也是最重要的,共同担保中的多个债务居于“同一层次”。这既体现为担保人均追求担保债权的共同法效意思,也体现为各担保人的债务或责任性质相同。
我国学界将共同担保人的责任定位为连带责任,主要是基于两个目的:一是为债权人有权选择行使担保物权或主张保证债权提供理论支持;二是为《物权法》第176条规定的混合共同担保中担保人之间的追偿权提供正当性基础。若共同担保人承担连带责任,债权人自可向任一担保人主张权利,且任一承担担保责任超过其应承担份额的担保人,均可法定承受债权人的债权。因此,有学者将担保人之间内部求偿的实质依据定位为代位求偿权,其前提应为担保人之间承担连带责任,代位求偿权不过是连带责任的一种效力而已(如《德国民法典》第426条第2款)。可见,认定共同担保人承担连带责任,基本可以解决学界关注的混合共同担保中的前述两大问题,唯一遗留的问题是如何确定各担保人应分担的债权数额。
以债务的层次性论证无意思联络的保证人承担连带责任,其教义学逻辑虽然顺畅,但用它解释共同物保和混合共同担保则存在障碍。在这些情形中,债权人都享有担保物权,可以自由行使物权,实现对物的价值支配,根本无需向物上保证人(以下简称“物保人”)主张债权,这与保证人对债权人承担保证债务完全不同,因此将多个物上担保解释为连带债务比较牵强。为了化解这一难题,一种理论努力是在“人的连带”之外,创设“物的连带”,用于指多个物共同负担同一债权的责任关系。但是,这一概念带有强烈的古代罗马法痕迹,即在物造成损害时,物的所有人将物交由受害人或其继承人,由物直接承担损害赔偿责任,物的所有人因此免责,从而形成物的责任与人的责任的分离。但在现代法上,物保人并不直接对债权人承担债务或责任,最多可以说债权人行使担保物权的结果是使物保人失去担保物的所有权。此外,无意思联络的多个保证人分别担保的债权虽为同一债权,但基于物权特定原则,在多个物上设立的担保物权很难被视为单一的担保物权,而应认定为多个物权。如此,用抵押权的不可分性来解释债权人任意行使抵押权的权利也有些南辕北辙。
我国《民法总则》第178条第3款要求连带责任必须法定或者约定,无意思联络的担保人承担连带责任没有约定基础,只能法定。法定基础既然不能适用教义学的逻辑演绎,唯一的选项就是价值决断,其焦点是担保人的法律处遇应否平等。
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