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共同担保的界定

发布者:易明月律师|时间:2021年02月03日|分类:债权债务 |1169人看过

 共同担保的核心构成要件是各担保人行为的“共同性”,这是否要求担保人之间存在意思联络,学界观点截然不同。

 

  主观说主张依据意思自治原理,不同担保人对同一债权进行担保时,只要担保人之间不存在意思联络,各担保行为就是单独行为,彼此独立、互不影响,各担保人就应单独承担责任。《物权法》第176条未规定无意思联络的担保人之间的求偿权和划分担保份额,亦源于此。客观说则认为,共同担保只需两个成立要件即担保人或担保财产为复数以及为同一债务担保,而担保人之间的意思联络并非担保“共同性”的前提。各国或地区的担保法也多以客观说为基础,如在共同担保领域,《德国民法典》第769条规定的共同保证适用于各保证人独立提供担保,各方均不知还有其他保证人的情形。我国台湾地区“民法”第748条亦同。《欧洲示范民法典草案》第4.7-1:105条、第9-7:108条分别规定的共同保证和共同物保,亦不要求担保人存在意思联络。按客观说,共同担保不以各担保同时成立为条件;各担保物权可为不同顺位;担保可为债务人提供,也可为第三人提供或两者均提供。我国《担保法》第12条也采客观说,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)更明显坚持这种立场:依其第19条,“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时”,构成连带共同保证;依其第75条第2款,“同一债权有两个抵押人”就成立共同抵押,均未要求担保人之间有意思联络。

 

  共同担保之所以能采用客观标准界定“共同性”,是因为即使担保人没有意思联络,依约承担担保责任也是每个担保人共同的、真实的法效意思,承担连带责任并未违反其自由意志的范围,亦未增加担保人的负担。共同侵权则涉及行为人“部分行为,全部责任”的正当性,故对能否依据客观标准判断,存在激烈争议。

 

  除“共同性”外,共同担保还需要一个关键要件,即各担保人约定承担的担保总额之和超过债权总额。在全部担保人或部分担保人约定了担保限额时,担保总额必须超过债权总额,才构成共同担保。担保总额未超过债权总额时,各担保人担保的虽为同一债权,但该债权是被按份担保的(可视为被分为几个债权被担保),被担保的债权份额没有任何重叠部分,并未满足“同一债权”的要件。此时各担保人对外按照担保份额承担责任,对内亦不存在求偿权。将这种担保纳入共同担保,不仅没有必要,而且适用共同担保规则将造成荒谬的后果(下文详述)。一些判决也采纳了这种观点,如“吴祥才与赣县农村信用合作联社等借款合同纠纷”的判决书认为,各抵押人分别提供抵押且设定了担保额时,各抵押人与债权人之间形成按份共同抵押合同关系,每个抵押物对同一债权是分别担保,不是真正的共同抵押。

 

  共同担保较有实务价值的分类是依担保方式,分为同种担保方式和混合担保方式的共同担保,前者主要包括共同保证、共同抵押、共同质押,后者包括人保与物保并存、抵押和质押并存等;此外是从担保人角度,分为债务人提供的共同担保、第三人提供的共同担保和两者共同提供的共同担保。



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