关于直播打赏行为的法律性质界定，相对而言更为复杂。理论上存在多种不同的观点，有人认为打赏是一种无偿赠与，也有人认为打赏只是一种对主播进行直播服务的对价而已。详述如下。
1.服务合同说
此说认为，所谓服务合同，就是指全部或者部分以劳务为债务内容的合同。[4]在网络直播中，直播表演就是网络主播提供的劳务，而打赏行为则是购买劳务服务。网络主播以其直播表演为劳务提供，对打赏用户形成债权，观众用户通过观看直播接受了劳务，则形成了向网络主播所负的债务，债务人的打赏即属于对主播的清偿行为。[5]但是，这种对价的支付并非强制性的。从当前的网络直播商业模式来看，用户进入直播间可以免费观看直播，而后决定是否打赏。[6]亦即，直播打赏是一种对价权掌握在观众手中的交易模式。同时，打赏金额的高低也取决于观众的内心体验与评价标准。如果打赏越多，主播表演就会更加卖力，进而引起更多人打赏。因此，从长时间的维度来看，服务与价金相对等的交易特色就会更加明显。[7]
2.赠与合同说
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同是典型的单务与无偿合同，赠与人负有给予财产的义务，而受赠人对所受赠与不付出对价，即使在“附负担的赠与”情形下，受赠人的负担也与赠与人给予的财产不构成对价关系。[8]
将打赏定义为赠与合同的学者认为，网络直播类似于传统的“打把式卖艺”。观众用户对是否打赏具有强烈的自愿性，不用打赏也可以观看直播。[9]同时，观众虽然打赏，但是打赏时并非对接受打赏的人赋予相对应的义务。此外，在出现天价打赏时，由于打赏金额与直播表演之间经常存在明显失衡情形，故此与服务合同中劳务与价值对等的要求不符。所以，不能将用户与主播之间的法律关系界定为服务合同。[10]
3.打赏行为应当认定为赠与合同
在认定打赏行为的法律性质时，首先要判断双方到底是否具备订立合同的意思，其次是看观众打赏与主播直播之间更加符合服务合同还是赠与合同的特征，后是看适用不同合同的法律规范会对当事人关系带来怎样的影响。笔者认为，观众打赏主播的行为应当认定为赠与合同。当主播进行表演时，事实上就是发起了赠与合同的要约邀请，而观众点击虚拟礼物或者“赠送”的图标时，即向主播表达了订立赠送合同的要约，并同时履行了交付赠与财产的主要义务，主播接受就意味着承诺，双方成立了赠与合同。
首先，观众和主播并不具有受到服务合同拘束的意思。依据服务合同说，主播进行直播表演的行为属于要约。[11]但是，在笔者看来，直播表演行为并不符合要约的要求，其内容并非具体确定，同时主播也并未表明经受要约人承诺，自己受该意思表示约束。事实上，主播对直播时间、直播内容、与观众的互动模式都有着绝对的、不受观众拘束的决定权。无论直播间内观众停留的时间有多长，观众是否打赏，主播都有权随时停止直播。此外，服务本身的无形性使得确定服务合同债务内容和判断服务的品质存在极大的困难。如果认定主播与观众达成服务合同，主播和观众却都没有关于服务期限和服务种类、质量的约定，显然难以满足内容具体确定的要求。此外，无论如何理解双方达成合同的时间点，主播都没有表明要受到根据观众意思安排直播活动的拘束。观众也同样没有因为观看直播的行为，而表达承诺要约的意思。与主播决定是否直播、直播的时长一样，观众对于是否打赏、打赏的金额高低也是完全自愿的，观众有着绝对的控制权。即使直播内容再精彩，观众也可以选择不受约束地离开，主播并不能因此就请求观众履行付款义务。所以，无论是主播还是观众，都没有受到有偿服务合同约束的意思。
其次，作为无偿合同的赠与合同与作为有偿合同的服务合同，其核心区别就在于双方所负担的义务是否构成对价。从合同主给付义务的内容来看，赠与合同强调的是赠与人财产的无偿转移，其意义在于增进双方情感需求。然而，服务合同是一方转移财产，另一方提供劳务，双方互负对待给付义务，意义在于创造经济价值。[12]如果将打赏视为对直播服务的对价，那么对于一项有偿合同，提供劳务一方的主播将负有对观众更高的注意义务，打赏金额更高的用户同样也有权利对直播服务的质量提出更高的要求。然而，在实际的直播过程中，直播内容的质量不会因为观众的高昂打赏而逐步提升，游戏主播在《绝地求生》《王者荣耀》等游戏中的竞技水平并不会因为观众打赏而有实质性的改变。在没有特殊约定的情况下，从事歌舞表演的主播延长直播时间与附赠点歌、点舞活动，也完全取决于主播的个人意愿，并不需要固定履行的内容。此外，主播和观众达成合同的目的在于满足彼此的感情需要，而非创造经济价值。用户打赏的数额远远超过直播价值的现象也屡见不鲜，其原因可能是为了回应主播展示自我获得赞许的感情期待，也可能是观众为了满足自己通过赠与活动增进与主播感情的互动需要，调剂双方关系。显然，这更符合赠与合同的特征与意义。
最后，将主播与观众的关系界定为赠与合同还是服务合同还有一个重要的区别就是，适用的法律规定不同。如果适用的是赠与合同的相关规定，就可以为撤销权的适用留下空间；反之，则不行。笔者认为，赠与合同的撤销权适用存在明确的限制，故此将打赏行为界定为赠与合同并不因此就影响打赏这一法律关系的稳定性。这是因为，赠与合同的撤销权依据优遇赠与人的理念设定，包括任意撤销权与法定撤销权两类。根据《合同法》第186条的规定，任意撤销权仅可以在赠与财产转移前行使。在直播打赏过程中，赠与合同的订立与赠与财产（虚拟礼物）的交付是同时进行的，因此任意撤销权并无适用余地。依《合同法》第192条的规定，法定撤销权的行使存在三种情形。其一是受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属，此种情形要求受赠人基于故意或者重大过失实施严重的不法行为，侵害行为不局限于犯罪，还包括受赠人对赠与人及其亲属实施的严重有损人身、财产权益的侵权行为。[13]在网络直播中，若主播在明知观众为未成年人的情况下，故意劝诱未成年人巨额消费，则可能造成故意侵害赠与人及其法定代理人的财产权益，进而符合法定撤销的情形。其二是受赠人对赠与人有扶养义务而不履行，此种情形在网络直播当中不会出现。其三是受赠人不履行赠与合同约定义务。此种需要结合具体情况进行判断，如果双方在赠与行为之前达成了“附义务”的约定，主播未履行该项义务，则观众可以基于受赠人义务没有履行进而撤销，要求受赠人返还财产。但如果是观众在赠与之时同时询问主播能否负担特殊义务，主播也没有明确回应的情况下，那就说明双方并未就“附义务”的部分达成合意，观众不可以基于此要求法定撤销。从上述三种情况可以看出，即使赠与合同存在法定撤销权，也不会对受赠人苛以过重的义务，或造成双方法律关系的不稳定。
综上所述，笔者认为，将直播打赏定义为观众用户与主播之间的赠与合同更符合目前网络直播的实践以及双方当事人的预期。事实上，这种观点也是目前我国司法实践的主流意见。
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