（一）行为违法性的判断依据在侵权责任构成的判断中，究竟怎样确定行为的违法性，是划清侵权责任是否构成的重要问题。
构成侵权责任，首先必须要有行为，即行为人的作为或者不作为。在共同饮酒引发醉酒死亡案件中，确定行为人的行为应当是不作为。这属于共识，对此不多加论述。
其次，行为人的行为必须具有违法性。如果行为人的行为不具有违法性，即使一个行为造成了损害，也不构成侵权责任。例如正当防卫行为、自助行为等，对损害都不应承担责任。
行为的违法性，就是行为与法律的要求相悖。具体判断标准，是行为人实施的行为是否违反法定义务，是否违反保护他人的法律，以及是否违背公序良俗致他人以损害。符合其中一项，即具有违法性。
对不作为行为要确定其违法性，必须先确定其负有法定作为义务的来源，方可在其违反法定作为义务时，认定其行为是否具有违法性。通常认为，法定作为义务有3个来源，一是来自于法律规定，法律规定的义务就是法定义务；二是来自于特定的职务，特定的职务赋予行为人负有法定义务，例如救生员对溺水者的救助义务；三是来自于行为人的前一个行为，前一个行为将他人带入危险之中，当危险发生时，就负有对该他人的救助义务。[3]
（二）本案袁某在共同饮酒后的行为是否具有违法性
1.袁某在与常某共同饮酒后的行为的性质属于不作为
根据法律规定的义务的不同，行为分为作为和不作为。[4]违反不作为的法定义务的行为是作为，违反法定的作为义务的行为是不作为。如果确定袁某在其与常某共同饮酒之后负有关照常某安全的义务，则未尽此义务，即为不作为的行为。
2.对共同饮酒者法定义务来源的不同认识
认定不作为行为的首要条件，是先要确定行为人负有法定的作为义务。按照前述分析，在上述3个作为的法定义务来源中，共同饮酒的行为人必须存在其中一个作为义务的来源，才能够认定袁某是否实施了不作为的行为。首先，法律没有规定共同饮酒后同饮者负有作为义务。其次，同饮者在共同饮酒中不存在特定的职务，不存在因特定的职务引起的法定作为义务。第三，行为人实施的前一个行为引起后续的作为义务，通常是指成年人带领未成年人进行具有危险性的行为，当危险发生时，引发后续的作为义务。不过，在第三种情形，当同饮者都是成年人，一起共同饮酒，当该行为引发危险发生时，同饮者应当负有作为的救助义务，但通常认为这项作为的救助义务是道德义务而不是法定义务。例如，当两成年人共同到江河游泳，一方溺水出现危险，他方负有的救助义务就是道德义务，如果他方能够救助而未救助，造成损害后果，可以对其进行道德谴责，却不能因此而认定其构成侵权责任。
有学者对共同饮酒引发死亡的法律责任中“注意义务”的来源进行了比较分析。[5]应注意的是，违反注意义务是确定过失的标准，违反法定义务是确定行为违法性的标准，二者不可以混淆。可以考虑作为同饮者对共同饮酒引发醉酒死亡案件的作为义务主要包括以下几种：
一是共同饮酒者对共同危险行为的防范义务。无论如何，共同饮酒不能认定是共同危险行为，因为该种行为虽然是数人的行为，不符合《侵权责任法》第10条关于共同危险行为规定的要求，那种认为“饮酒行为本身属于制造危险的行为”的看法是偏激的，但即使如此，也不符合共同危险行为的定义和法律特征。[6]将共同危险行为作为同饮者应当负有作为义务的来源，显然不当。
二是共同饮酒者的安全保障义务。有观点认为：“原被告共同饮酒，相互之间都有安全保障义务。”[7]笔者认为，安全保障义务是一个特定的概念，在我国通常是专指《侵权责任法》第37条公共场所管理者和群众性活动组织者负有的法定义务，以及《消费者权益保护法》第18条规定的经营者对消费者的人身安全负有的法定义务。安全保障义务的最早源头，是英美法的土地利益占有人的安全保障义务，后来转化为德国法的交往安全义务和日本法的安全配虑义务等，我国民法将其称为安全保障义务。安全保障义务的基础与一定的土地范围有关，即在特定的土地利益范围内，土地占有人对进入该土地的人负有安全保障义务。因此，安全保障义务这一概念不能乱用。在共同饮酒中，同饮者不存在安全保障义务，原因是，同饮者不仅不具有法律规定的特定身份，也不具有适用该种侵权责任应当存在土地范围的物理空间。将安全保障义务作为同饮者负有的法定作为义务，有待商榷。
三是共同饮酒者的法定附随义务。附随义务通常是债法的概念，即债务人在负有的主债务之外，还附有其他附带的义务，例如送货到站的通知、协助义务等。[8]在共同饮酒中，不存在主义务，谈何附随义务呢？难道喝酒是主义务吗？显然不是。况且共同饮酒本身就不是债法意义上的行为，不能滥用附随义务的概念，强加给共同饮酒者。笔者认为，有关“共同饮酒行为虽然不具有产生法律上权利义务关系的效力，但共同饮酒过程中仍会产生相应的附随义务”的观点，[9]有待商榷。
四是共同饮酒的一般注意义务。注意义务不是判断行为违法性的标准，只有法定义务的违反才是违法性的认定依据。有观点认为，注意义务就是法定义务，进而认为共同饮酒应负有一定的注意义务，即饮酒人之间应当承担相互提醒、劝阻、照顾和帮助等义务，该义务不仅是道德上的义务，也是一种法定义务，因不履行该义务导致损害结果的发生，应当承担相应的民事责任。[10]对此，笔者认为，道德义务和法定义务是有界限的，一般不会出现一个义务既是道德义务又是法定义务的情形，如果提醒、劝阻、照顾和帮助义务都成为法定义务，违反者就应当承担民事责任，那还有人敢共同饮酒吗？只要不提醒、不劝阻就要承担民事责任，是否造成死亡后果倒不是主要的侵权责任构成要件了。因此，共同饮酒的一般注意义务也是道德义务，而不是法定义务。
3.共同饮酒者作为义务的来源是前一个不当行为
共同饮酒是常见的人际交往活动，多数出于情谊，[11]亦有工作需要等。在通常情况下，共同饮酒者并不负有法律上的义务，只存在道德上的义务。对这些义务的违反，并不发生民事责任。
认定共同饮酒引发死亡后果的同饮者不作为行为的作为义务，是来源于前一个行为。[12]然而，这个行为不是一般的行为，而是不当行为。在通常情况下，前一个行为引发后一个作为义务，例如成年人带领未成年人实施具有危险性的行为，这个危险性是来源于自然原因或者是他人，前者如去游泳，后者如进行危险性游戏。当危险发生时，成年人带领未成年人从事这些活动的前一个行为，就发生救助的作为义务。如果是成年人带领未成年人饮酒，这个行为本身就具有危险性（甚至具有违法性），未成年人醉酒，同饮的成年人须履行救助的作为义务，否则就成立不作为行为的违法性。
共同饮酒引发醉酒死亡案件违法行为的前一个不当行为，有两种表现形态，一是在饮酒中的不当行为，二是饮酒后的不当行为。
在成年人共同饮酒中，不存在来自自然原因或者他人的危险来源。共同饮酒者救助的作为义务的产生，须具备以下要件：第一，同饮者在共同饮酒中有不当行为。例如强劝饮酒、逼迫饮酒、许诺条件饮酒，甚至发现已经达到醉酒状态仍然强制其饮酒等，都属于饮酒中的不当行为。第二，同饮者实施了这样的不当行为后，其他同饮者出现了危险状态。先行为引发了危险状态而产生的作为义务，一是对自己行为引发危险的积极义务，二是对非由自己行为引发危险的积极义务。[13]共同饮酒的同饮者即使实施了不当行为，如果没有发生其他同饮者的危险状态，也不产生救助的作为义务，只有在其他同饮者醉酒出现危险状态时，救助的作为义务才得以发生。
同饮者没有不当行为，但是有人醉酒甚至酗酒而使危险状态发生，其他同饮者也负有救助的作为义务。不过，这种救助义务与不当行为导致危险状态发生时的义务，在程度上有所区别，对于造成的损害，义务人应当有重大过失者方构成侵权责任，否则，为有过失即有责任。
（三）对不履行作为义务的不作为违法行为的具体判断
在确定了共同饮酒者负有作为的救助义务之后，同饮者不履行或者不适当履行救助的作为义务时，成立不作为的违法行为要件。
不履行救助的作为义务，是对应当承担的法定救助义务完全没有履行，放弃了救助义务。例如共同饮酒，导致同饮者醉酒，其他同饮者不管不顾，扬长而去，致醉酒者呕吐物堵塞呼吸道而窒息死亡，就是不履行救助的作为义务，构成不作为违法行为。
不适当履行作为义务，是义务人履行了救助义务，但是采取的措施不适当，或者方法不对等，导致同饮的醉酒者死亡，也是对救助作为义务的违反，也构成不作为违法行为。
同饮者不存在不当行为，在危险状态发生后，不仅采取了救助措施，而且采取的救助措施适当，即使造成损害后果，也不构成行为的违法性，不构成侵权责任。
在本案中，常某、袁某二人都是成年人，为出租屋的共同租赁者，同居一室，又是同事，经常在一起饮酒、吃饭为人之常情，属于正常的日常生活内容。在共同饮酒中，没有证据证明袁某有不当行为等，据袁某称，饮酒的数量亦正常，酒精检测为醉酒状态。不过，这里检测的醉酒状态是学理结论，每一个人的酒量不同，醉酒程度并不一样。在双方饮酒之后，袁某称未发现常某有明显的醉酒表现。在袁某自己要休息，常某坚持要出门的情况下，就认定袁某违反了救助义务并不准确，因为并未发生明显的危险状态。唯一可以考虑的，就是出租屋临近河流，酒后出门具有一定的危险性，仅是采取劝诫行为难以防范危险的发生。据此，可以确定袁某未加必要的劝阻和照顾，履行作为义务不完全适当，存在一定的违法性。
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