由法条文义可明显看出，《侵权责任法》第32条在对待未成年人或有精神障碍的成年人致人损害的法律后果这个问题上，直接把民事行为能力与侵权责任能力概念混同看待，完全忽视了民事行为能力与侵权责任能力在法理与法构造上的重大差异。

　　从比较法上看，除《法国民法典》之外，鲜有国家或地区的民事立法或判例不对行为能力与侵权责任能力作出区分或不将侵权责任能力作为一个特别问题予以明确规定。侵权责任能力由德国民法中的“Verschuldensfaehigkeit”迻译而来。也有学者将其译为“过失责任能力”或“过错能力”。在侵权法上，侵权责任能力是在判断一项致害行为是否构成一般侵权行为之前独立适用的。对于一个致害行为，只有先判定行为人具有侵权责任能力后，才可能进一步判断该行为是否构成侵权行为及如何承担责任。侵权法之所以对一般侵权行为以行为人是否具有侵权责任能力予以先行判断，根本目的在于，对辨识能力较为薄弱的未成年人或具有精神障碍的成年人提供特别保护。由于侵权法关于行为人主观能力的关注主要体现在过错这个技术性概念上，所以旨在对辨识能力薄弱者提供特别保护的侵权责任能力，被德国民法学说放置在过错概念的思维框架之内。以此而言，使用过错能力概念或者侵权行为能力概念（Deliktsfaehigkeit）更为可取。前者显现了概念的独特性，后者一定程度上表明概念的适用前提——在判断是否构成侵权行为之前发挥作用。

　　由于旨在对辨识能力薄弱者提供特别保护，所以，但凡对过错能力作出特别规定的立法，一般不会积极规定行为人在何种条件下具有过错能力，而是常常消极地规定，未成年人或具有精神障碍的成年人在什么条件下不具有过错能力。在此基础上，为满足受害人保护的规范需求，再对负有监督义务的人应承担的法律责任，予以进一步的法律构造。因此，过错能力制度与行为能力制度在立法思想与规范思维上大体上是一致的。这也是为何一些国家或地区有关侵权责任能力的规定时常与其关于行为能力的规定存在某种关联。

　　不过，过错能力制度与行为能力制度在落实未成年人保护思想上也存在显著差异。该差异为侵权责任能力制度的自成一体提供了充分依据。对于行为能力制度而言，无行为能力制度对未成年人提供了绝对保护，限制行为能力制度向未成年人提供了一种优于交易相对人的特别保护。然而，对过错能力制度来说，虽然也存在低于某一年龄的未成年人不具有过错能力的立法，但这并不意味着未成年人必然会获得绝对保护。根据一些国家或地区的民法，当受害人无法由监督义务人获得适当救济时，无过错能力的未成年人应当依其财产状况向受害人承担衡平责任。对于以辨识能力为标准被确定为无过错能力的未成年人，法律通常推定其在实施行为时具有过错能力，其只有证明自己于实施行为时不具有辨识能力，才能免除赔偿责任。因此，尽管皆以保护理智能力薄弱者为立足之本，过错能力制度相对于行为能力制度，在未成年人保护上存在相当大的局限性。这种局限性乃受制于受害人应当得到完全赔偿或救济这个法价值目标的结果。在侵权法上，未成年人的行为自由与受害人的权利保护都是需要考虑的价值目标，不管前者多么重要，都不能以牺牲后者为代价。

　　系统地看，侵权法对未成年人的保护并非仅仅体现在过错能力制度的设置上，也体现对未成年人致人损害问题的其他相关规定上。这在法国民法上表现为，与子女一起居住且对子女有监管权的父母应对未成年子女对他人造成的损害承担连带责任。而德国民法上监督义务人的赔偿责任，同样发挥着保护未成年人的功效。

　　过错能力制度与行为能力制度在未成年人保护上之所以存在差异，与这两种制度在适用领域上的不同具有很大关系。行为能力是有效实施法律行为的能力，法律行为是践行意思自治的工具。故而，法律行为是人进行法律交往的常规行为。鉴于法律行为对于私人生活的必要性、常规性，行为能力制度的构建，将保护未成年人或具有精神障碍的成年人作为重心，而交易相对人的利益——对交易的正当信赖——只是予以适当兼顾而已。

　　过错能力是一种实施侵权行为的能力。相比于法律行为，侵权行为是一种反常的不正当行为。在个人自由主义民法观念下，每一个个体皆有行为的自由。该自由只有逾越法定界限损害或危及他人权益时，才可能构成侵权法上的不当行为。侵权法规制私人行为的首要目标，是为受害人提供救济机制，以矫正被损害的私人秩序。为实现该目标，法律本着自由、平等、公正的私法观念，把填补损害或恢复原状作为侵权法的首要功能。因此，在侵权法上，落实未成年人保护政策固然相当重要，但对受害人提供充分保护也不可或缺。

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