根据合同法、民法总则的规定,不可抗力事件与不能履行之间要有直接的因果关系,即系因不可抗力事件导致不能履行,不能履行义务人才能据此主张免责。因此,准确界定不可抗力事件与不能履行之间是否有直接的因果关系,对处理该类争议也相当关键。对于是否有因果关系,可以从以下几个方面进行分析判断。
(一)分析疫情及疫情防控措施是否对合同履行构成实质性障碍。对于疫情本身是否阻碍合同履行,要结合个案来分析。笔者认为,在特定情形下,疫情本身也有可能会阻碍合同履行。例如,合同一方当事人因感染新冠肺炎而被隔离治疗,从而导致不能履约。
另外,特定行业、特定合同的履行,也有可能被疫情本身阻碍履行。例如,展览合同、演唱合同的履行,疫情已经发生,政府尚未下令停止举办展览、演唱活动,但合同当事人完全能预知如按期举办可能会扩大损失。对于终止履行所造成的损失,是否可以按不可抗力处理呢?对此,笔者认为,对于特定行业、特定合同,即使政府尚未采取防控措施,但因疫情对合同履行已经产生实质性障碍的,仍可以适用不可抗力。因此,笔者认为,也不能概括的说,只有疫情防控措施阻碍了合同履行,才能适用不可抗力。
更为常见的是,疫情防控措施直接阻碍合同履行,这种可以称之为“疫情+防控措施”。因疫情防控措施阻碍合同履行的,可以认定不可抗力事件与不能履行之间有因果关系。
但是,应特别注意的是,政府防控措施必须是为防控疫情所依法采取的措施。如果只是在疫情期间实施的但不是为防控疫情所依法采取的措施,则不应认定为不可抗力,而应认定为政府行为或第三人行为。政府行为或第三人行为导致合同不能履行的法律后果,与不可抗力事件导致合同不能履行的法律后果,两者有本质区别。
(二)要注意区分疫情及防控措施对不同当事人、不同类型合同、不同履行内容的履行障碍的原因力。不同性质的合同,受疫情阻碍履行的程度也会有所不同。现在,互联网、移动互联网已经普及,许多合同的履行方式可以采取“非接触式履行”、“宅家履行”。因此,在考量疫情与不能履行之间的因果关系时,也要考虑原因力的大小。例如,对于建设工程施工合同,因交通管制、封城、禁足等管制措施,疫情对工期履行的阻碍会较大,原因力较大。但对于借款合同、对于可以通过远程履行的合同等,则疫情通常不会构成履行障碍。债务人以不可抗力为由主张逾期还款免责的,则难以得到支持。当然,如果债务人被隔离了或是不会使用互联网的特定人群或因客观因素无法使用移动互联网的,则要另行考量。大部分政府机构均已开通了线上审批或登记服务平台,在此种情形下,承担报批或登记义务的一方当事人一般也不得以疫情主张不可抗力免责。
在风险防控方面,笔者认为,疫情对不同当事人、不同类型合同、不同履行内容等,其原因力也是不同的,要根据个案区别考量。
(三)要考量疫情及防控措施的阻碍力是否达到不能履行的程度。疫情及防控措施对于各类合同的履行都会有一定的影响。但要特别注意到,有影响不等同于会导致不能履行,只有导致合同履行障碍的才能适用不可抗力。比如,出卖人是防疫物资生产企业,其生产的防疫物资大部分被政府征用,从而导致不能按合同约定向买受人交货。如果疫情及防控措施对合同履行的障碍不足以导致不能履行的,则不能援用不可抗力主张免责。例如,煤生产销售合同,由于煤加工生产本身没有因疫情而停厂,货物运输也没有因疫情而被管制。虽然,疫情会对生产、运输等造成一定的影响,但该影响不是根本性的、不足以导致合同不能履行。因此,对于该类合同的违约,通常不能以不可抗力为由主张免责。
(四)要准确区分合同不能履行是疫情直接所致还是间接所致。对于疫情间接导致合同不能履行的,原则上不能适用不可抗力主张免责。例如,疫情影响企业生产经营,企业偿债能力受到严重影响,致使企业没有能力清偿债务。对此,债务人能否主张适用不可抗力免责呢?笔者认为,企业偿债能力受到影响,不是疫情直接所致,不应适用不可抗力免责。如果因企业没有复工、财务无法转款,从而导致逾期还款的,则可以适用不可抗力免责。因为该案的逾期履行是疫情防控措施直接所致。
在风险防控方面,笔者认为,疫情及防控措施,对不同类型的合同、不同当事人、不同区域,所产生的阻碍合同履行的程度会不同,还要区分不能履行是疫情直接所致还是间接所致等。
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