僵尸法条或注意规定要么重复,要么残缺,难免有碍观瞻,这更多是一个立法美学问题。而在现实功能层面,僵尸法条或注意规定的弊端在于容易引发各种解释上的疑义与误用。其中,解释疑义涉及以下两个方面:(1)不整全赘文与正常的特别规定之区分,《物权法》第37条即属此类;(2)包含“应当”一词的残缺规定与作为不完全法条的强制性规定之区分,书面形式的规定即属此类。[69]当然,假若所有赘文一律整全,所有残缺规定都使用“鼓励”“建议”而非“应当”之措辞,上述解释疑义大体也不会存在。而对僵尸法条或注意规定的各种误用包括以下五类情形:(1)作为无关的说理;(2)作为正确法律依据的陪衬;(3)作为主要或唯一依据,法律适用基本无误,但遮蔽了正确的法律依据;(4)作为主要或唯一依据,法律适用有误,但因案件事实等原因“错错得正”,未累及裁判结论;(5)作为主要或唯一依据,法律适用有误,累及裁判结论。其中,只有第二类误用无伤大雅,第一类、第三类、第四类均为法律适用错误,影响裁判说理;第五类则危及裁判结果,属于错误判决。在实践中,各类僵尸法条或注意规定基本上都有前述四类误用,部分还涉及第五类。以下分别说明。
1.整全赘文
雷同型、隶属型、转引型赘文都可能为整全赘文。因为内容整全,不会有构成要件或法律效果的误会,但其他误用则不少见。例如前述《侵权责任法》第64条是最笼统的转引型赘文,但实践中对其也不乏引用,大体分为三类。(1)作为无关的说理,不作为裁判依据。例如,患者殴打医生,法院先援引了前述条文,但判决依据仅为《侵权责任法》第6条第1款。[70](2)作为裁判依据,但仅为其他依据的陪衬。例如,医务人员为患者家属所伤,医院在作出赔偿后向侵权人追偿,《侵权责任法》第64条与追偿权的相关司法解释规定被同时援引。[71](3)作为唯一裁判依据,法律适用基本正确,但正确的依据被遮蔽了。例如,患者及其亲友采取堵门、占病房等手段维权,给医院造成损失,法院基于《侵权责任法》第64条判决其承担赔偿责任。[72]正确的法律依据应为《侵权责任法》第6条第1款。
2. 不整全赘文
雷同型和隶属型赘文也可能为不整全赘文,由于遗漏了要件,其在实践中尤易导致误用。以《物权法》第37条为例,其在涉及过错侵权时遗漏了过错要件,实为《侵权责任法》第6条第1款的不整全隶属型赘文,在实践中主要有以下三类误用。(1)作为《侵权责任法》第6条第1款的陪衬。例如,被告没有关闭自改的暖气阀门导致跑水,原告家被水浸泡。法院基于过错侵权判决被告赔偿损失,但附带援引了《物权法》第37条(以及其他无关法条)。[73](2)作为主要法律依据,过错要件被遗漏,但裁判结果无误。例如,被告放羊时经过原告林地,顺手点火引发火灾,原告林木被毁。被告显有过错,应依过错侵权担责,但法院并未提及,而是基于《物权法》第37条、《侵权责任法》第19条判决被告赔偿。[74](3)作为主要法律依据,过错要件被遗漏,裁判结果可能有误。例如,被告某移动通讯公司是某顶楼业主,其在自己屋顶架设信号发射塔,并在邻居原告屋顶放置走线架及铺设电缆。多年后原告屋顶渗水,法院支持了原告防水维修费的赔偿请求,但并未支持其要求拆除走线架等设施的请求。该判决不无矛盾,因为原告既然无权要求排除妨害,为何有权就相关妨害获得赔偿?本案应适用过错侵权责任原则,而被告有无过错(如是否违反了维修义务)本应成为审查重点。遗憾的是法院忽略了这一点,径以侵害民事权益应当承担民事责任等为由,主要依据《物权法》第37条判定被告承担赔偿责任。[75]
3. 残缺规定
典型的残缺规定如《合同法》第12条第1款,“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:……”,最高人民法院曾指出该规定仅有“提示性和示范性”,不应适用。[76]但实践中的误用依然不少,以下仅以各省高级人民法院的相关裁判为例予以说明。(1)在说理时作为无关点缀。例如,依据前述规定与最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第1条第1款,认为“双方当事人对于合同标的和数量存在争议,尚未形成合意”,故涉案合同不成立。[77]在此,《合同法》第12条第1款与合同成立并无关联,真正的依据是前述司法解释,即如果当事人、标的和数量确定,一般应认定合同成立,据此才反推出涉案合同不成立。[78](2)基于《合同法》第12条第1款错误得出某些法律效果,但未累及裁判结论。例如,将符合该规定作为合同成立或生效的理由,[79]或者将对其的违反作为合同不成立或无效的理由。[80]由于还有其他正确理由,裁判结论未受影响。(3)基于《合同法》第12条第1款错误得出某些法律效果,累及裁判结论。例如,一份租期为20年的租赁合同约定,前十年的年租金为200万元;后十年的年租金由双方当事人提前协商,协商不一致的,可由法院按物价指数和市场情况裁定。两审法院都认为,鉴于双方均未申请租金价格鉴定,依据《合同法》第12条第1款“合同内容由当事人约定”的规定,“法院不能强制双方缔约并确定后十年租金价格”,因此租金条款缺失,后十年的租赁合同不成立。对此,最高人民法院再审时予以纠正认为,无论是基于双方合同约定还是依据《合同法》第61条、第62条,法院都有权代为确定租金。[81]换言之,基于《合同法》第12条第1款认为合同条款只能由当事人约定而不能由法院代为判定,实不能成立。
以上误用均反映了司法水平良莠不齐的现状。假如我国所有法官都有能力甄别僵尸法条或注意规定并弃而不用,此类法条再多也无妨。许多健康法条诚然也会被误用,但这并不能证成前述弊病的合理性,而恰恰佐证了司法水平的不尽如人意。
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