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僵尸法条/注意规定的类型

发布者:易明月律师|时间:2021年01月25日|分类:合同纠纷 |1173人看过

 赘文是指纯粹因体系上重复而无适用实益的法条,残缺规定是指因自身逻辑结构残缺以及体系上无配套规定而无适用可能的法条。两者构成了僵尸法条或注意规定之全部。[24]

 

  (一)赘文

 

  赘文主要有两个划分维度。(1)内容的重复程度。据此,赘文可分为雷同型赘文和隶属型赘文,前者与被重复的规定相同,后者从属于被重复的规定。此外,有些赘文虽然也是雷同型或隶属型赘文,但采用了转引方式以致形式上较为特别,故将其单列为转引型赘文。(2)内容的整全程度,即与被重复的规定相比是否遗漏了构成要件或法律效果,据此,赘文可分为整全赘文和不整全赘文。转引型赘文因为转引,不可能遗漏构成要件或法律效果,故均属于整全赘文。

 

  需要注意的是,新旧法的更替也会导致条文重复,如《合同法》的诸多规定与《民法总则》重复。这诚然也是赘文,但基本为一时之现象,待新法颁布且旧法被清理后即不复存在,故可称为“一时性赘文”。这与其他无关乎新旧法更替的赘文有所不同。

 

  1. 雷同型赘文

 

  雷同型赘文分为两类。第一类是整全雷同型赘文,其或者原封不动照抄其他法律规定,或仅改变措辞但内容仍然相同。例如《民法总则》第124条第1款规定:“自然人依法享有继承权。”这看似规定了继承权,但鉴于《继承法》对此已有更为具体的相关规定,该第124条第1款不过是其综述和重复。[25]第二类是不整全雷同型赘文。如《民法总则》第143条关于法律行为生效条件之列举规定,一方面与《民法总则》第144~146条和第153条等无效事由之规定重复,另一方面又遗漏了条件、期限、代理权、不构成恶意串通等内容。[26]

 

  雷同型赘文是赘文识别中的一个难点。两个互有重复的条文若彼此为隶属关系,则隶属者为赘文,但若彼此为雷同关系则何者才是赘文?其关键标准是立法的逻辑体系。继承权应属于《继承法》而非《民法总则》的规范内容,故《民法总则》第124条第1款系赘文;法律行为的生效要件及违反后果不便于从正面穷尽列举,而宜从反面逐一规定,故《民法总则》第143条系赘文。

 

  2. 隶属型赘文

 

  隶属型赘文也分两类。第一类是整全隶属型赘文。例如《合同法》第117条第1款“但法律另有规定的除外”,其为《合同法》第123条“其他法律对合同另有规定的,依照其规定”之整全隶属型赘文。《合同法》第133条中的“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”虽然略有不同,但其中“但法律另有规定……除外”亦为赘文;换言之,仅保留“但当事人另有约定的除外”才是简洁而正确之表述(《合同法》中亦不少见)。[27]第二类是不整全隶属型赘文。例如《物权法》第37条规定:“侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。”通常而言,该条为《侵权责任法》第6条第1款的隶属型赘文,且遗漏了过错要件。因为解释上若不承认过错要件,则将导致以下后果。一是将抹煞过错侵权和无过错侵权的区分,但凡侵害物权竟一律构成无过错责任;二是将导致物权保护和人身权保护的价值失衡,侵害物权一律构成无过错责任,但侵害人身权原则上却构成过错责任,以致对人身权的保障力度反倒弱于物权。在其他情形下,《物权法》第37条也相应为产品责任、机动车交通事故责任等无过错侵权以及《物权法》第242条、第244条等特殊侵权的隶属型赘文,且同样遗漏了相关构成要件,如产品缺陷、交通事故、善意占有、恶意占有等。[28]《物权法》第36条与之类似,亦为有关侵权责任的不整全隶属型赘文。

 

  隶属型赘文不同于例示规定。两者虽都从属于某一般规定,但隶属型赘文无适用实益,而例示规定有适用实益。由于以适用实益为判断标准,两个概念之间难免有灰色地带,但通常仍有较为清晰的分野,以下分别说明。

 

  例示规定往往涉及对概括条款、不确定概念等的类型化。例如,《侵权责任法》第49~52条作为对“机动车一方”侵权的类型化,均为《道路交通安全法》第76条的例示规定。又如,《合同法》第42条关于缔约过失的三项规定形式上互不重合,属于“例示+兜底”的关系。但若将该条修改为“当事人在订立合同过程中有下列违背诚实信用原则的情形之一”,即将该条改造为“定义+例示+兜底”的结构,使违背诚信原则成为构成要件之一,该条前两项规定仍然不是隶属型赘文,而是例示规定(和独立的请求权基础)。作为“违背诚信原则”的法定类型,其可以极大地避免司法裁量的不确定性。

 

  相反,即使涉及概念的具体化,只要无适用实益而仅为逻辑上之重复,如物权之于财产、房屋之于物,则其中之一必为赘文,即使两者位于同一法条甚至同一语句亦是如此。例如,《继承法》第3条先定义“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”,然后列举公民的收入、房屋等财产,最后以“公民的其他合法财产”作为兜底。前述定义与其后的“列举+兜底”内容重复,两者必有其一为赘文(鉴于两者内容相同,孰为赘文则两可)。[29]

 

  3. 转引型赘文

 

  转引型赘文或是雷同型赘文,或是隶属型赘文,但在现行法上多为隶属型赘文。或许是因为若内容相同,立法者更乐于照抄而非转引。例如,《物权法》第38条第2款“侵害物权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任”的规定在内容上从属于被转引的规定,自身并不包含任何特殊构成要件或法律效果。转引型赘文属于雷同型赘文者较为少见,如《侵权责任法》第48条规定:“机动车发生交通事故造成损害的,依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”该条为《道路交通安全法》第76条的雷同型赘文。

 

  转引型赘文有别于正常的转引规定。后者如《物权法》第31条规定:“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的,处分该物权时,依照法律规定需要办理登记的,未经登记,不发生物权效力。”该条为转引规定而非转引型赘文,原因在于仅有部分构成要件或法律效果与被转引的规定相同,其他则有不同,因而有适用实益。

 

  有些不完全法条也包含转引措辞,但既非转引型赘文也非转引规定。如《物权法》第5条规定:“物权的种类和内容,由法律规定。”该条并非转引其他规定,而是强调物权法定,即既不能由当事人约定,也不能听凭(狭义)法律之外的文件规定。相反者如《侵权责任法》第7条规定:“行为人损害他人民事权益,不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定。”该条较被转引的规定并无任何构成要件或法律效果上的不同,也不旨在强调无过错侵权法定,因而并非不完全法条,而是转引型赘文。[30]

 

  (二)残缺规定

 

  依据法条的逻辑结构,残缺规定似可分为缺少构成要件和缺少法律效果两类。但前一类型并不存在,这并非因为很少有立法者会规定诸如“甲有权向乙请求支付损害赔偿”之类的无任何构成要件而空有法律效果的“无头”法条,而是因为即使是前述法条,至少也包含主体、损害等构成要件。因此,可能存在的仅是后一类型,即虽有构成要件但无法律效果的残缺规定。

 

  残缺规定主要是因自身缺少法律效果而无适用可能。其典型如《合同法》第12条第1款:“合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款……”即使当事人违反上述规定,也不会有任何法律后果。但是并非任何缺少法律效果的规定都是残缺规定,主要涉及以下两种情形。(1)民法基本原则。在法理学上,由于对法律实证主义持不同立场,法律原则是否属于法律或法律规范有一定争议。[31]但就我国民法而言,由于民法基本原则为实证法所明定,故无疑为法律规范。而且民法基本原则虽然仅有构成要件而无法律效果,但一般认为其在一定情形下仍有适用余地,故并非残缺规定。[32]立法的基本原则通常位于各法的第一章,但也见于其他位置,如《民法总则》第132条(禁止权利滥用原则)。(2)部分不完全法条。不完全法条也可能欠缺法律效果,但因为能与其他法条结合适用,同样不属于残缺规定。如《物权法》第184条第1项关于土地所有权不得抵押之规定虽欠缺法律效果,但作为强制性规定仍可与《合同法》第52条第5项结合适用,从而使土地所有权的抵押行为归于无效。[33]

 

  总之,残缺规定无适用可能,主要源于自身缺乏法律效果,无法单独适用;同时也源于体系上缺乏奥援,无法与其他规定结合适用。逻辑结构的瑕疵与体系上缺乏配套共同导致了残缺规定,由此也加大了对其进行识别的难度。一个法条是否为残缺规定不仅需看其自身有无法律效果,还得看体系上有无配套规定,两者都可能需求助于法律解释。

 

  事实上,无论是残缺规定还是赘文,其判定标准固然是逻辑结构和体系构造上存在瑕疵,但逻辑结构和体系构造有无瑕疵却是法律解释的结果。法律解释决定了某一法条的构成要件与法律效果为何,包括是否遗漏了某项文义上欠缺但其实应予补充的构成要件,是否自身欠缺法律效果且在体系上无法与其他规定结合适用。[34]赘文与残缺规定只是在法律解释完成之后,在法条理论层面对于同一事物的重新表述。其无法代替法律解释,而至多可能为潜在的解释结论提供一定的说辞,亦即法条理论层面的规范定性。例如,《合同法》第10条第2款规定,“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式”。如果认为书面形式仅有证据、警示等功能,且《合同法》第36条亦未明定违反书面形式的法律后果,则前述规定并非强制性规定,不能与其他规定结合适用,其为残缺规定(倡导性规范);但如果对书面形式的目的作其他理解,或认为《合同法》第36条包含了违反书面形式的法律后果,则前述规定为强制性规定,是正常的不完全法条。[35]

 

  残缺规定也不同于不整全赘文。残缺规定欠缺任何法律效果,如《合同法》第12条第1款;而不整全赘文通常只欠缺部分构成要件,如《物权法》第37条。



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