法条理论是法学方法论的重要组成部分，其主要内容包括四个方面：（1）法条[1]的逻辑结构，尤其是完全法条、不完全法条等区分；（2）法条的体系关联，尤其是据此而生的规整，即由若干法条彼此说明和相互限制，共同组成的构成要件与法律效果齐备的法条集合；（3）法条或规整的竞合；（4）法律适用的逻辑模式。[2]这其中隐含了一个预设，即从逻辑结构和体系关联上看，所有法条都是可资适用的，都有独立价值。例如，完全法条自身具备完整的构成要件与法律效果，可单独适用；不完全法条虽在构成要件或法律效果上不齐全，但可与其他法条配合适用。这一预设与法条理论或整个法学方法论的重心即法律的解释与适用一脉相承。然而，除了基于自身逻辑结构或与其他法条的体系关联而可适用的法条之外，也存在因为逻辑结构或体系原因而不可适用或不应适用的法条。如果说前者是正常的和健康的法条，后者就属于异常的和病态的法条。传统法条理论高度重视健康法条的区分与适用，却较少关注此类“病态法条”的存在、分类与不适用情形。由于病态法条在我国法上并不鲜见，因而不仅在法条理论上，而且在司法实践中均有深入研究的必要。我国一些学者对此也早有关注，并相继提出以下多种法条类别。[3]
一是倡导性规范，即“提倡和诱导当事人采用特定行为模式的法律规范”。[4]顾名思义，其第一重功能在于倡导，即提示风险和指引人们的行为；第二重功能在于否认某一法条为强制性规范。[5]例如，《合同法》第270条“建设工程合同应当采用书面形式”的规定使用了“应当”一词，若属于强制性规范，则会影响合同的效力；但若为倡导性规范，则与合同效力无涉。[6]肯定某一法条属于倡导性规范还是否定其为强制性规范，在实践中往往是一个硬币的两面。[7]
与倡导性规范类似的是民事诉讼法上的训示规范，其“仅仅要求行为人按照规范去做，但如果行为人不予遵守，也不会产生诉讼法上的效力”。[8]例如，《民事诉讼法》第148条第2款第1分句规定“当庭宣判的，应当在十日内发送判决书”，但即使逾期发送也不会影响送达行为的效力。[9]又如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，但即使逾期提出诉请或者反诉，依然应予允许。[10]训示规范也具有双重功能，其正面功能为“训示”，即鼓励、强调、提倡、指引，以提高诉讼效率；而反面作用同样为否定某一包含“应当”一词的法条为强行性规范。[11]鉴于训示规范与倡导性规范颇为相似，且影响尚未及于民法，[12]为论述简便，下文不予涉及。但本文有关倡导性规范的分析大体亦适用于训示规范。
二是注意规定。其发轫于刑法，意指“在刑法已作基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定”。[13]其价值是在罪刑法定、禁止类推的背景下，回答了刑法中较为普遍的转引法条的定性和适用问题。例如，《刑法》第242条第1款规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。”该款规定如果为《刑法》第277条妨害公务罪的法律拟制，则为独立的定罪依据，其构成要件不同于《刑法》第277条；而且，其不能类推适用于相似场景，对相似场景不能据此定罪。但如果该款规定为《刑法》第277条的注意规定，则其不但构成要件与相似场景相同因而并非独立定罪依据，针对相似场景也完全可能适用《刑法》第277条而定罪。[14]
民法学界对注意规定尚无专门研究，迄今仍处于简单援引和借鉴的阶段。[15]例如，《物权法》第245条第1款第3分句关于侵害占有的损害赔偿规定应以过错为构成要件，其为《侵权责任法》第6条第1款的注意规定。[16]又如，《合同法》第96条第1款第3句并未改变提起确认之诉诉权的构成要件或法律效果，为《民事诉讼法》第119条第1项的注意规定。[17]
三是僵尸法条，即“徒有人形（位居法条之列），却毫无生命迹象”，“不具有法律性质的‘法律条文’”。[18]所谓“不具有法律性质”，是指无法通过逻辑三段论的推理在个案中适用，无法成为裁判规范或行为规范。僵尸法条可分为照抄其他法律规定的“照抄型僵尸法条”、重复其他法律规定的“废话型僵尸法条”和缺乏构成要件的“无头型僵尸法条”。[19]
以上三种理论都关注了某些不应当适用的病态法条，并初步梳理了其在合同法、物权法、民事诉讼法乃至刑法中的现状。尽管各自使用的概念、适用领域和角度各不相同，但都有开创之功。本文在以往学界研究的基础上，[20]将主要从以下两个方面展开分析和阐释。
第一，关于病态法条的类型区分与现状梳理。基于法条的逻辑结构和体系构造，本文将所有不应当适用的病态法条区分为两类，一类系因体系上重复而无适用实益，另一类系因自身逻辑结构残缺以及体系上无配套规定而无适用可能。前者为赘文，后者为残缺规定。在既有研究中，倡导性规范和注意规定均未曾有类似区分，这在很大程度上源于其关注对象的有限，其中倡导性规范理论主要关注残缺规定，而注意规定理论则囿于赘文（且主要为刑法中的转引型赘文[21]）的研究。相反，僵尸法条理论兼顾了部分残缺规定与赘文。笔者认为，法条理论或法学方法论所关注的法条应包括两大类：一类是传统理论之下的基于逻辑结构和体系构造具备适用可能和实益的健康法条；另一类则为基于逻辑结构和体系原因缺乏适用可能或实益的病态法条，即赘文与残缺规定。实际上，既有的三种理论均认同相应的病态法条不应适用，但唯有借助赘文与残缺规定的区分，才能全面揭示病态法条不应适用的内在机理。
作为类型区分的应用，本文尽可能全面梳理民法中的前述病态法条，不仅是希望其有助于提升我国民法典的品质，更是欲借此阐明立法者确有可能制定不具有适用可能或实益的法条。因此，在法律解释时就不宜拘泥于法条的文义而忽视某一未曾言明的构成要件或法律后果，或轻信体系的无遗漏、无矛盾而肯认某一残缺的法条必然可以适用。相反，基于目的解释等解释方法，某一看似构成要件和法律效果齐备的法条实际上却可能缺少了某一构成要件，且为其他规定的重复；某一缺少法律效果的法条可能无法与其他任何法条结合适用。赘文、残缺规定以及以往的僵尸法条、注意规定、倡导性规范等都有助于增强法律解释者的底气，为其在解释论层面宣告某一法条不应当适用提供扎实的理论依据。
第二，关于病态法条的成因分析与利弊评价。既有研究鲜有关注病态法条的成因，但成因分析却是深刻理解此类法条的不二法门。至于利弊评价，既有研究各执一词，且相互之间缺少对话，因而也有探讨必要。类型与现状分析属于经典的本体论建构，成因与利弊分析则为进一步的追问与反思，二者组成了本文关于前述病态法条的法条理论研究之全部。
需要说明的是，所谓健康法条和病态法条都是粗略的类比用语而非科学的概念和定义，且都是以法条理论为背景、以法律适用为语境所作的区分。一项法条究竟健康还是病态，关键在于其逻辑结构和体系构造有无瑕疵，并反映在司法中有无适用可能和实益。超出这一语境，健康的要素就更丰富，而病态的样态就更多元，典型者如以下三类法条。（1）休眠法条，也称“僵尸法条”，[22]即因为各种原因在司法中鲜有适用的法条。（2）错误法条，即内容错误，在立法论上应予否定的法条。（3）误入民法的法条，即从体系角度分析不应栖身于民法的法条。以上三类病态法条的判断标准分别为法律实效、价值判断和体系安排，与本文的法条理论意义上的病态法条有所不同。
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