易明月律师

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实然的社会生活关系如何被加工成应然的民事法律关系

发布者:易明月律师|时间:2021年01月21日|分类:债权债务 |230人看过

虽然人们一度相信社会生活关系转译为民事法律关系就是将待决案件事实涵摄于特定法律规范的活动,但鉴于找法需要指引未必总能找得到法律规范,而且民法原本就不是民事法律规范的总和,而是由法律规范交织合力形成的一种意义脉络整体,所以即便找得到法律规范,也必须将之置于其所由来的意义脉络之中,才能获得完整、准确的理解,而在这种法律发现和法律解释活动中的大量工作并不具有演绎逻辑的性质,因此转译活动实际上必须借助法律规范以外的其他工具才有可能完成。

作为不同类型法律关系变动要件及其效果之公因式提取的法律事实,一方面具有“法律要件——>法律效果”这样的规范性结构,另一方面又既与不同的法律规范相联系,还与具体规范背后的制度原理、私法体系沟通,故具有上承私法体系,下接法律规范的桥梁功能《中华人民共和国民法典草案(2019年12月16日稿)》第129条规定“民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得”。该规定的意义不仅仅在于指明权利取得的方式,更在于将民事权利取得之根据导向法律行为、事实行为、事件等法律事实背后的意义整体有能力在待决案件事实与法律规范、私法体系之间建立起联系,在一定时期内法律事实的数量有限,内容相对稳定,从而能够为法官法律发现和法律适用工作提供指引,同时又能够凭借着自身的规范性内容以及其所连接的私法体系所蕴含的法律共识担当起拘束者的角色因此,在获取判决根据之前(无论是法律规范还是法官自行提出的判决根据),至少还存在着一个将案件事实归属到某一特定法律事实之下的活动过程。

具体来讲就是,从待决案件事实和当事人的诉讼主张出发,联想、设证其所指向的是处于哪一运行阶段上的法律关系,如果指向的是基础性法律关系的话,则须辨明这种基础性法律关系的发生、变更或消灭所遵循的是自愿原则还是非自愿原则,据此,将案件事实与法律行为或者特定种类的事实行为、事件、状态等法律事实建立起对应关系。如果涉及的是救济性法律关系的话,则须首先分辨当事人所谋求的是以回复原状还是以损害赔偿或者利益异动回复为目的的法律关系,在此基础上锁定与目标法律关系相对应的是哪一种类型的法律事实。一旦此点得到确定,找法者即进入到该法律事实所连接的意义脉络整体之中,同时该法律事实自身内含的“法律要件——>法律效果”的具体意涵亦呈现在找法者的面前。在找得到法律规范的情况下,应将该规范置于对应的法律事实所连接的意义整体之中以把握其完整的构成,并在规范与案件之间从事“相互筛选加工”的工作,形成作为陈述的案件事实。在找不到法律规范的场合,裁判者则须立足于对应法律事实自身的规范性结构内容以及其背后的私法体系中沉淀的共同法律确信,自行提出同样具有“法律要件——>法律效果”结构的判决根据。

以下即以第二部分所引部分案例为样本,说明法律事实是如何在案件事实与法律规范、法律体系之间建立起联系,并以其自身内含的规范性结构要素对法律发现、法律适用等活动发挥指引和拘束作用。

例二中,B楼业主寻求的是要求公司停止A大厦的建造,与该主张对应的是以回复原状(此案中特指妨害预防)为目的的救济性法律关系,与该救济性法律关系对应的目标法条是《物权法》第三十五条妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险”之规定,而与妨害预防责任关系对应的法律事实则是有可能妨害物权的危险行为或者危险状态。该等法律事实内含的法律要件主要包括:(1)妨害尚未实际发生但有发生的现实可能;(2)该行为或状态须为不法。该法律事实与第三十五条相结合,遂将案件争点聚焦在甲公司建造A大厦的行为是否具有违法性的判断之上。

例四中甲公司应否承担保证责任所牵涉的实际上是X以甲公司名义与银行签订的担保合同是否有效,能否在甲公司与银行之间建立起保证合同法律关系(基础性法律关系)的问题。与合同效力评价相关的目标法条首先指向《合同法》第五十二条之规定,但该法律规范与本案案情相距较远,不具有可适用性,找法的视线遂转向法律事实。本案所涉法律事实典型地属于法律行为,有关法律行为的意义脉络显示法律行为生效的四个一般要件分别是(1)主体适格;(2)意思表示真实自由无瑕疵;(3)内容合法妥当;(4)满足法定或约定的形式要求。“主体适格”要件指向法人时,相关度较高的是有关无权代理和越权代表的规定,本案中X系甲公司的法定代表人,而非代理人,至此,《合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”之规定进入视野,该规定所针对的恰恰是法定代表人越权代表行为之效力评价问题。该条规定与第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”在风险分配方案的选择上可谓是适相反对,其原因主要有二,其一,我民法体系就法人本质问题采“法人人格实在说”,将法定代表人视为法人之机关,而非代理人,法定代表人以法人名义实施的行为天然地就被看做是法人的行为;其二,倘若公司以公司章程、决议等内部文件对其代表人权限施加的限制能够对交易对方当事人任意主张的话,无异于承认法人具有自我立法权,由此势必将会造成相对人一方防险成本激增,累计交易安全和效率。基于以上考量,民法将代表人超越代表权限实施法律行为的风险成本原则上分配给公司,唯一的例外是第五十条规定的“相对人知道或者应当知道其超越权限的”除外,这一除外规定执行的是“恶意之人不受保护”原则(明显区别于第四十九条表见代理所执行的“善意信赖保护”——“相对人有理由相信行为人有代理权”——原则)。在该第五十条项下,证明“相对人知道或者应当知道其超越权限”的举证责任被分配给法人而非相对人一方,即法人须举证证明对方当事人在当时情况下明知或者只要尽到合理的注意义务就能够发现代表人超越代表权限的情况,否则即应按第五十条规定的“该代表行为有效”处理。但代表人越权代表行为风险分配规则不以《合同法》第五十条为限,同样处于该问题意义脉络整体之中的还有《公司法》的相关规定。到了这一步,《公司法》第十六条第一款“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额”、第一百四十八条第一款董事、高级管理人员不得有下列行为……(三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”等规定浮现出来。此等规定的规范目的是维护公司以及公司股东的利益不受法定代表人以及董事、高管等在特殊事项上任意行为的危害。这些规定等于是将公司对外担保之决定权限不在代表机关(法定代表人),而在公司股东会或董事会的政策选择公而告知,也可以理解为是在提供担保等事项上,亮起了一盏红灯或者说向相对人一方发出了预警警报,提示其注意签约之前公司是否履行了“由董事会或者股东会、股东大会决议”、“经股东会、股东大会或者董事会同意”的程序。既然法律已经发出了明确的预警,于此预警范围内,前引《合同法》第五十条所确定的举证责任分配规则即为之一变,改由相对人一方举证证明在其已经尽到了合理注意义务之后仍旧不能发现法定代表人超越代表权限的事实真相。准此,例四中甲公司是否应向银行承担保证责任,即取决于银行能否举证证明其已尽到了合理注意义务——在签约之前要求X出示并仔细审查了甲公司股东会或董事会已经形成同意提供案涉保证的会议决议文件。若银行不能尽到其应负担的举证责任,则案涉担保合同应属效力待定合同,在甲公司股东会或董事会拒绝追认的情况下,归于无效。

关于在该担保合同无效的情况下,银行能否要求甲公司承担缔约过错赔偿责任的问题,《九民纪要》第20条规定“依据前述3条规定……担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持,但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造,债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的,人民法院不予支持”。其所指示参照的是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第七条主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定。该第七条规定的“不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之责任在法律性质上属于缔约过错赔偿责任。衡诸与此等赔偿责任对应的法律事实——缔约过错行为——所内含的法律要件,《九民纪要》的上述规定明显存在可争论的余地。

首先,该法律事实(缔约过错行为)内含的法律要件包括:(1)一方当事人(甲公司)在缔约过程中实施了有悖诚实信用原则的行为(背信行为的情形参阅《合同法》第四十二条之规定);(2)对方当事人(银行)受有信赖利益损害;(3)前述行为与损害之间存在因果关系;(4)行为人(甲公司)有过错,即系基于故意或过失而实施了背信行为。《九民纪要》第20条适用的前提是“担保合同无效”,案涉担保合同无效意味着:第一,甲公司未就该担保事宜召开过股东会或董事会,或者虽然召开会议但未形成同意提供担保的决议;第二,银行知道或者应当知道X以甲公司名义签订担保合同的行为超越了其代表权限;第三,虽说充当法人代表机关之个人在以法人名义实施法律行为时被看作是法人的喉舌,其自然人人格隐而不现(此时X的自然人人格被甲公司的法人人格吸收),但在对方当事人知道或者应当知道其超越代表权限之场合,该个人即不应再继续被看作是法人的喉舌,而应被看作是自然人人格主体(此时X的自然人人格与甲公司的法人人格分离),这也是为什么《合同法》第五十条将相对人知道或者应当知道法定代表人超越权限订立的合同认定为效力待定合同的根据之所在。准此,案涉担保合同无效即意味着X的自然人人格与甲公司的法人人格分离,甲公司根本就不是该担保合同的缔约当事人,当然也就不能满足前述法律事实第(1)项和第(4)项要件的要求。在公司根本就不是《担保法解释》第七条规定的“担保人”主体,就连“担保法及有关司法解释”规定的责任主体要件都通过不了的情况下,《九民纪要》第20条仍旧要求“按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理”显然没有根据。

其次,从结果上看,《公司法》第十六条、第一百四十八条将公司对外提供担保的决定权限收缩到股东会或董事会手中的规范目的是旨在保护公司以及公司股东的利益,倘若甲公司最终仍不免承担不超过债务人(乙公司)不能清偿部分的二分之一”的责任,则仍旧是以甲公司的财产为X的个人行为买单,《公司法》第十六条、第一百四十八条的规范目的即不免落空。

再次,在《公司法》第十六条、第一百四十八条均已向银行发出红色预警,提示其注意审查而银行仍怠于审查的情况下,贯彻执行《合同法》第五十条采取的“恶意之人不予保护”政策也符合公平原则的要求。

《九民纪要》第20条在《公司法》第十六条、第一百四十八条规范目的的实现上打了个折扣——仍要求公司(甲公司)承担补充赔偿责任,在《合同法》第五十条规范目的的实现上也打了个折扣——对恶意之人(有过错的银行)仍旧提供保护,在政策选择上也难谓允当。

例六、例七在现行制定法中都找不到对应的法律规范,只能诉诸与之对应的法律事实以及该法律事实所连接的意义脉络整体,由裁判者自行提出判决根据。


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