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请求权基础分析方法的具体运用之二:体系化类型化检索

发布者:易明月律师|时间:2021年01月20日|分类:合同纠纷 |809人看过

法官请求权基础分析虽然是微观问题,但法院应养成宏观思维的习惯,从法律系统和请求权体系、类型、原则的宏观方向上整体把握案件。

 

  (一)法源:体系化的审视

 

  法官查找具体的法律构成要件及法律效果条文,先要决定去哪个具体的部门法如刑法、民法、行政法、国际法还是诉讼法进行查找在确定了民法区域后,还要明确是从人格权、物权、债权还是婚姻家庭的法律规范中进行查找的问题。请求权基础即具体法条,属于某个法律部门和法律类型,但某个社会行为可能同时涉及多个部门法和法律类型,存在着上下位法律和类型的竞合、交叉或牵连。“请求权基础之基础”指的就是请求权基础系属的上位法律体系或法律类型,包括属于哪个部门法、哪部法律、哪个法律类型调整等。“请求权基础之基础”的概念描述或许并不严谨和准确,但它从行为出发,在法律体系中寻找合逻辑的法律规范,符合社会行为法律调整多元化的客观应然,符合司法裁判的内在逻辑,能够避免案件裁判上的规范性缺失或方向性误判。

 

  请求权基础的体系化关联检索,回答是同一案件事实可能由数个法律调整、构成法条竞合时如何处理问题。到底应在何种部门法领域解决问题,是否存在与其他部门法律的交叉或牵连,虽然这在查找具体法条上价值不大,但在辨识方向的决定上意义重大,目前请求权基础分析方法对此重视程度不够,没有将其作为步骤之一。所谓“交叉”指的是同一社会行为受多个部门法调整,发生竞合,包括公法和私法的竞合、部门法之间的竞合。争议最大的是“刑民交叉”问题,涉及实体法上罪与非罪问题,以及民事程序与刑事程序的衔接,如因同一事实涉及承担刑事责任和民事责任的如何处理;“先刑后民”和“先民后刑”的如何处理;“刑民交叉”时合同效力如何确认(即是否应依据民法总则、合同法、担保法等法律确认合同效力),其中尤其是刑事附带民事诉讼赔偿范围(不赔偿精神损失,且《刑事诉讼法》司法解释第一百五十五条[26]未将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入财产损失范围)与单独民事诉讼赔偿范围(可以赔偿精神损失,且《侵权责任法》第十六条将残疾赔偿金、死亡赔偿金纳入财产损失范围)不协调。一旦涉及刑事犯罪,被害人无论选择提起附带民事诉讼还是单独提起民事诉讼,根据程序性《刑事诉讼法》司法解释的第一百五十五条规定,民事法官对残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害赔偿不予支持,而这与作为实体法的侵权责任法精神不符。显然,刑民实体法及程序法在理念和规定上差异巨大。

 

  又如民法和行政法交叉的案件如何处理问题。兹举例详述之[27],原告系一房地产企业,起诉被告镇政府称,镇政府曾与其签订协议从事动迁房、安置房建设,后又签订后续协议,将上述部分房屋转为普通商品房,由镇政府统一限价收购。企业认为,涉案协议程序上未经区政府及土地、规划等部门审批或报备,不合法,且合同性质应属于行政合同范畴。而镇政府认为涉案协议书是民事合同,不是行政合同。民行之分的不同判断将导致法院面临适用行政诉讼法还是民事诉讼法、行政法还是民法、法院行政庭审还是民事庭审等截然不同的路径选择。

 

  所谓“牵连”指的是同一社会行为受一类部门法调整时还涉及其他法律问题,如当事人一方具有涉外或涉港澳因素的,要考虑是否适用《涉外民事关系法律适用法》。例如,作为中国香港居民的张三主张李四冒用其肖像和姓名为自己的企业发布宣传广告,起诉李四侵犯其肖像权和姓名权的,则需要检索《涉外民事关系法律适用法》的相关规定。该法第十五条规定,人格权的内容,适用权利人经常居所地法律。该法第四十六条规定,通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的。适用被侵权人经常居所地法律。因此该案就要适用香港法律,除非“各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的”。

 

  (二)类型化:本质和特征的把握

 

  对于类型化的归入,现有国内外请求权基础分析理论虽有涉及,但均将其弱化到与具体的请求权分析方法等量齐观的程度,类型化的价值在于它是对案件请求权基础法律关系的本质和特征内在规律的把握,应先于具体请求权基础分析展开过程作出初步判断,居于指导地位,并在后续事实认定和法规范查找中验明之。

 

  对于法律关系,萨维尼下了一个的经典定义,“所有的具体法律关系就是通过法规则而界定的人与人之间的联系。”[28]过去我国法官办案的习惯是先判断属于何种法律关系,围绕主体、内容和客体三要素展开分析,根据事实和法律得出裁判依据。德国请求权基础分析方法“实质上就是通过动态权利对主体之间的法律关系进行分析”。[29]

 

  首先,对请求权基础的类型化的思考对法官尤为重要。类型化可以帮助法官降低审理难度,防止错误适用法律。拉伦茨认为,“类型这种思考形式又可以来描述某些形态的法律关系,特别是主观权利以及契约性债之关系的特征。”[30]类型的意义在于将具有同类特征的要素组合在一起,我们虽然不能直接把案件事实涵摄到法律关系的类型上,但可以在类型下为问题的解决提供统一的思路,同时区别于毗邻的法律关系,避免发生与其他法律关系的混淆。如应认定投资关系却误认为是民间借贷关系。又如建设工程合同是承揽合同的特殊形式,首先应从一般特征上把握建设工程合同,承揽人负有依约完成无瑕疵工作并交付成果的义务,乃自罗马法以来欧陆法系的共同核心(common core),承揽瑕疵之救济均以此为前提而构建[31]。建设工程合同应遵循上述一般权利救济规律和逻辑,可援引瑕疵担保救济体系,以瑕疵修补为中心,辅之于合同解除、价金减少、损害赔偿等。但建设工程合同基于其复杂性和涉及社会利益毕竟不同于一般承揽合同,在合同成立和效力的公法要求、瑕疵请求权的行使期间、瑕疵的判断时点、合同解除权行使的限制、优先受偿权设置等方面均与一般承揽合同不同。

 

  其次,类型化区分存在难易,应分而治之。一则疑难问题需综合分析。确定类型时常会遇到难题,主要的类型的非典型或复合,如合同法领域的非典型合同、混合合同和合同联立。首先,非典型合同是指有相似要件但要件构成不能归入已有之典型合同,如让与担保合同。其次,混合合同是不同类型合同的复合,包括类型结合合同、类型融合合同、合同附加其他种类对待给付。[32]再次,合同联立是数个合同关系的结合,非一个合同关系项下数项给付的结合,迪特尔.梅迪库斯,认为这种联立是基于当事人意愿或者(经常)是基于目的关联。[33]最典型的就是出卖人与买受人之房屋买卖合同联立买受人与银行借款合同。本文认为,复杂类型如何确定法效果,是否依当事人意思表示、利益安排和交易结构等整体定之,抑或依重点类型性质定之,尚有争议,但原则上应适用各该性质之合同。

 

  二则案件繁简分流中,繁案、简案和普案的类型化需建立标准来降低法官适用法律的难度和增强当事人的预期。笔者在所在法院推行类型化的裁判标准指引,针对建设工程合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、物业服务合同纠纷、房屋买卖合同、相邻关系纠纷、房屋动迁纠纷、权属性纠纷、民间借贷纠纷、消费者权益保护纠纷、医疗服务纠纷、道路交通纠纷、婚姻及离婚后财产处理纠纷等在梳理法律、司法解释、全国各高级法院执法意见、指导性案件、公报案例及典型案例和学理通说的基础上拟定详细的审理要点供法官办案参考。




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