长期以来,裁判构造是以对抗式的诉讼为出发点在请求权和抗辩权之间建立的,具有对抗、动态的特质,需要针对这一对抗和交锋的思维特点设计裁判方法,并将法官自由裁量权置于请求权和抗辩权的对抗中进行约束,从而使裁判事实最大程度接近客观事实,让裁判依据最大限度体现立法精神。
1.请求权和抗辩权之前的先决条件。
应从程序法和实体法结合的角度,设定请求权范围,即固定诉请和争议焦点,以及依据诉讼标的原理确定请求权范围,这是请求权基础分析方法运用的前提性条件。过去,理论和实务重视固定诉请和争议焦点,但对于诉的客观合并重视不够。然而,客观合并对于请求权基础分析方法对明确哪些请求权需要纳入审理范围意义重大,纳入过窄会造成请求权保护不周全,纳入过宽则会加剧司法成本和当事人的讼累。请求权竞合时的传统做法是要求当事人就请求权择一行使,实际上造成了诉累,且将选择请求权基础提前至起诉时亦有损害当事人诉权之嫌,应作立法论上的检视。
2.分析作为请求权对立面的抗辩权
首先,关于实体法上的抗辩权,应有两层含义:第一层含义是对抗请求权人所主张的给付义务的权利;第二层含义是抗辩人有权利不为给付。抗辩权的核心在法效果上是债务人义务的延缓或免除,因此从义务视角研究抗辩权更为有效。抗辩权基础(即法律依据)包括两个层面:一是“你也有义务”或称“我也有权利”,即有与原告请求权相抗衡的被告请求权存在;如《合同法》第六十六条“同时履行抗辩权”之存在同时对待给付义务、第六十七条“先履行抗辩权”之存在在先给付义务、《担保法》第十七条一般保证之先诉抗辩权、《物权法》第一百零八条之对抗所有权请求权之善意取得、第一百五十六基于地役权设定的所有权人的容忍义务。二是“我有权豁免义务”,即存在在法律上延缓和消灭原告请求权的情形。如《合同法》第六十八条“不安抗辩权”之后履行义务可能存有障碍时可中止履行乃至解除合同、第九十四条“预期违约”之拒绝履行对待给付义务时可解除合同、《民法总则》第一百八十八条之诉讼时效、《合同法》第一百五十八条买受人通知义务之除斥期间、以及《合同法》第九十一条之债因清偿、抵消等而免除。
其次,关于程序法上的抗辩权,主要涉及证据规则问题。对于原告之举证,被告享有抗辩的权利,可以承认、反驳和抗辩原告所举证据的真实性、合法性、关联性,并依据举证责任的分配原则进行对抗,如基于结果意义上举证责任归属于原告,被告可抗辩原告主张无事实和证据佐证。当然,程序法上之抗辩与实体法上抗辩是相互配合运用的,事实查明过程是要件事实的归入和涵摄过程,如因果关系不存在之抗辩、专利诉讼中专利无效之抗辩等。
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