传统意义上地上权是建立在所有权基础之上的，在目前我国土地集体所有制的宪法规定以及政治制度下，是否可以将宅基地使用权所蕴含的资格权相对独立出来，成为设置地上权的基础呢？答案是肯定的。

　　从现有的试点和相关政策性文件的规定上来看，借助集体成员的资格权来设置地上权，并没有明确其一定就是地上权。对此，学界基本上有以下几种观点。一种观点主张以地上权的理论来解释“三权分置”中的使用权性质，即在宅基地使用权上再设定具有用益物权性质的地上权。在此基础上，设置具有使用期限的地上权（席志国副教授称之为使用权并设定为最长期限为50年，刘锐教授称之为建设用地使用权，并将其使用期限设定为5年至40年）来限制原来宅基地使用权，以便推动宅基地上市交易或流转。[28]另一种观点认为，解决这种房屋和土地权利冲突应秉持法定租赁权立场，即当非集体成员在集体成员的宅基地使用权上设置建筑物时，应适用法定租赁权，但这种权利区别于普通租赁权之处在于是否登记，如果到法定部门进行登记，就是法定租赁权，如果没有登记，就是普通租赁权。该论者认为其原则上应为法定租赁权，以便更好地保障租赁权人的土地等不动产利益。[29]还有一种观点认为，应该准确把握2018年中央1号文件指出的“适度放活宅基地和农民房屋使用权”的精神，其应理解为是对非集体成员的宅基地租赁权、抵押权或入股权。这种租赁权，按照该论者的设计乃是普通的宅基地租赁权。[30]

　　笔者认为，上述三种情况在宅基地“三权分置”的复杂多样的制度性实践中或多或少地存在，对此，应照顾到实践的多样性和丰富性，不应“一刀切”地将它们定性为地上权。这样能照顾到农村社会对于不动产物权登记的习惯认识。对此可以参考承包地三权分置的实践。党的十八大以后，尤其是党的十八届三中全会以后，我国农村在坚持土地所有权属于集体所有以及土地承包经营权归属农户或集体成员的前提下，试行将承包权和经营权分开，禁止土地承包权转让，将土地经营权放开，所得收益归农户或集体成员。在此种制度改革与探索过程中，对于承包地的经营权到底是物权的性质还是债权的性质争论较为激烈，至今还没有定论。“一刀切”的定性，未必能保护好农民的利益。例如，规定经营权为用益物权，会因为物权的稳定性和更改的难度，导致一些地方的物权性承包地经营合同一方当事人的土地经营者的违约，反而不利于对承包权人的利益保护。如果将承包地经营合同定为债权性合同，则有助于保护承包权人的利益。其中的关键，还要根据不同的情况来设定不同性质的权利。

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