一般人的预见可能性可否作为结果回避义务的前提？

　　新过失论中的更多学者认为，“在新过失论的构造中，如果一般人可能预见结果发生，便产生回避该结果发生的义务，以一般人作为基准的预见可能性（客观的预见可能性）作为前提，就对行为人课以回避所预见的结果的义务（结果回避义务）”。概言之，新过失论中占支配地位的观点是，在构成要件阶段将以一般通常人的能力为标准的客观的注意义务违反作为要件，在责任阶段将以行为人本人的能力为标准的主观的注意义务的违反作为要件。即使通过客观的注意义务违反的方式引起了法益侵害结果，但该结果的预见、回避对于行为人来说是不可能的场合，就不能对行为人进行非难。这就是所谓二阶段论的构造。问题是，如何理解和判断所谓客观的预见可能性？

　　姑且不讨论客观的预见可能性概念本身是否妥当，即使要判断一个案件是否存在客观的预见可能性，也只能以行为本身的危险程度及其他相关因素为根据。换言之，为了回避结果的发生，一个人在行为时需要做什么，应当怎么做，根本不是由预见可能性来决定，而是取决于行为本身的危险性程度以及行为时的其他相关因素。例如，危险越严重的行为，就越需要采取充分的结果回避措施，甚至应当放弃该行为。在前述爆破案中，不管任何人能否预见，行为人都必须在按下爆破按钮前确认楼内及周边是否有人。这是显而易见的道理。其实，这一点新过失论者也并非不承认。例如，针对行为人误杀他人的案件，新过失论者指出，在周围只有他人所有的动物的存在可能性，而没有他人存在的可能性时，就不存在与生命这种保护法益相关联的预见可能性，因此，行为人不存在确认是否存在他人生命的义务。显然，行为人是否应当采取措施避免他人的死亡，完全是由周围是否存在他人的客观事实决定的。换言之，新过失论者为了使客观的预见可能性体现违法性，或者强调预见可能性的法益关联性，或者支持具有法益关联性的危惧感说。可是，与此相比，直接根据行为造成法益侵害的危险性来确定结果回避义务或者措施更合适，根本没有必要加入客观的预见可能性作为中间项。在日本，“最高裁判所就是按照过失行为（实质的危险性）→因果关系→预见可能性的顺序检讨的”。

　　罗克辛教授之所以对过失犯的预见可能性讨论很少，而是主张符合客观归属条件的就是过失行为，就是因为在制造了不允许的危险并且危险已经现实化的场合，行为人一般都是能够预见构成要件结果发生的。西田典之教授之所以认为“因果关系的判断与预见可能性的判断大部分是相互重合的”，也是因为当现实发生的结果与行为之间具有通常的、并不异常的因果关系时，基本上难以否认行为人具有预见可能性。既然针对特定的具体行为人是如此，那么，所谓一般人的预见可能性，更是由行为本身的危险性以及相关因素决定的。换言之，只需要根据行为本身的危险性以及相关因素判断行为人是否具有结果回避义务。

　　例如，被告人X驾驶货车，在限速30km/h的地方以65km/h的速度行驶，看到对方来车时，措手不及猛打方向盘，由于失去平衡，货车的后部车厢撞上路边的信号灯柱，致使坐在副驾驶位置的A重伤，同时，还导致在X不知情时溜进后车厢的两人死亡。日本最高裁判所的判决指出：“对被告人而言，鲁莽驾驶或许会造成人员死伤的事故，是当然能够认识到的。”是否认同这一结论，肯定见仁见智。但本文要说明的是，如果副驾驶位中没有A，一般人也不能预见B、C溜进了车厢，X同样有结果回避义务，仍然不可以超速行驶。因为X超速行使的行为必然导致在对方来车时猛打方向盘，即使不是造成本车人员伤亡，也可能造成相对方车辆人员或者行人的伤亡。所以，不得超速行使或者应当按30km/h的速度行驶（结果回避措施），并不是基于一般人的预见可能性，而是基于超速行驶本身的危险性。正因为如此，罗克辛教授认为，只要行为人制造了不被允许的危险，就可以认定为过失行为。但行为是否制造了不被允许的危险的判断，并不以一般人的预见可能性为前提。这也表明，结果回避义务与预见可能性没有关系。

　　反过来说，“行为的‘危险性’是不能独立于‘回避义务’予以认定的，此外，作为责任评价的‘预见义务’违反的有无则不可能与‘危险性’的存在与否等同看待”。亦即，凡是采取了妥当的结果回避措施的行为，就可以说是没有危险性的行为；而没有采取妥当的结果回避措施的行为，则是具有危险性的行为。这从另一个角度说明，结果回避义务与行为的危险性相关联。在行为存在危险性的场合，就需要行为人采取结果回避措施。即使罕见的危险不能被一般人预见，也只是判断行为人有没有过失责任的判断资料，而不是决定行为是否违法的根据。

　　退一步说，即使肯定预见可能性与结果回避义务的关联性，充其量也只是部分情形，而不是全部情形，而且这种关联性是由危险性表现出来的。由于过失犯常常发生在与他人的交往关系中，所以，不可能仅将预见可能性与结果回避义务相关联。例如，当事人双方都预见到了两车相撞时，理想的状态是希望双方都实施结果回避措施。其间与回避义务相关的事项有：不能期待对方有回避措施的状况、由行为人负担结果回避措施的合理性、行为人可能认识到的内容、行为人具有选择回避措施的能力等等。双方的能力不同，就会影响结果回避义务的负担。因此，具体的结果回避措施与复数主体间的负担比例相关联，只能在与他者行动预测相关联的行为义务的各种假定中予以选择。

　　完全可能存在这样的情形：发生重大结果的危险性很大，但预见可能性程度却较低。在这样的场合，只能根据危险性程度要求行为人采取结果回避措施，否则，与新过失论所主张的被允许的危险的法理格格不入。但是，如果按预见可能性较低的情形要求结果回避措施，明显不当。正因为如此，有学者认为，在结果重大的场合，“即使在数量上是比较低的预见可能性……也可以认定为‘某种高程度的预见可能性’”。但是，预见可能性基本上是一种事实判断，将低程度的预见可能性评价为高程度的预见可能性，明显违反客观事实。另一方面，“以结果的重大性为根据缓和犯罪成立条件，从责任主义的观点来看存在重大疑问”。

　　需要做什么、应当做什么，由行为的危险性等相关因素决定。充其量只能认为，能不能怎么做，才可能由预见可能性来决定。但能不能怎么做，只是责任问题，而不是违法问题。以30多年前发生的真实案件为例：某农村的兄弟二人深夜到村里的一片树林里偷锯一颗高大的杉树（平时的深夜根本没有人进入树林）。从外地回村的被害人因为走便道而经过树林时听到了锯树声，被害人想知道是谁在偷树但又不想让偷树的人发现自己，于是悄悄向锯树的地点走近。又由于月色暗淡看不见锯树人，此时刚好锯断的杉树倒下砸中了被害人。兄弟二人急忙将被害人送往医院抢救，但未能挽回生命。难以认为，由于一般人都不能预见深夜会有人进入树林，故兄弟二人在深夜没有确认是否有人在场的义务，所以其行为合法。而应认为，兄弟二人致人死亡的行为虽然也符合过失犯的客观构成要件且违法，但因为缺乏预见可能性而没有责任。

　　再如，司机甲在发动汽车时导致爬进汽车底盘下的幼儿死亡。假定事前不能预见幼儿爬进汽车底盘下，旧过失论认为，司机的行为具有实质的危险性，因而存在构成要件行为，只是缺乏作为责任要素的过失，所以不构成犯罪。新过失论将一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提，由于一般人不能预见幼儿在汽车底盘下，故司机没有违反结果回避义务，因而不违法。但是，将司机的行为评价为合法，就不可能对之进行正当防卫与紧急避险，恐怕不合适。

此外，完全可能存在这样的情形：一般人或者行为人只能预见到行为会造成伤害结果，但不能预见到死亡结果。在这样的场合，“也可能对行为人提出采取不得加害他人这样的结果回避措施的义务，如果采取回避措施就可以避免结果。因此，即使对死亡结果没有预见可能性也能肯定结果回避义务本身……”显然，这种行为在客观上仍然符合过失致人死亡罪的构成要件，只是由于行为人不能预见到死亡结果，因而只能承担过失致人重伤罪的责任。

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