具体行为人的预见可能性能否作为结果回避义务的前提？

　　新过失论认为，结果预见义务是结果回避义务的前提，如果没有结果预见义务就没有结果回避义务。亦即，只有具有一定的预见可能性才能产生注意义务，因为只有具有一定的预见可能性，才具有结果回避可能性。还有学者明确指出，不管是结果预见可能性还是结果回避可能性，都应当以行为人本人的能力为标准。将这一观点适用于新过失论，那么，过失犯所固有的问题就可以全部在构成要件符合性、违法性的层面解决。这就是所谓一阶段论的构造。然而，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，存在诸多疑问。

　　结果回避义务的违反是构成要件符合性与违法性的内容，由于具体行为人的预见能力不同，将这种预见可能性作为结果回避义务的前提，就必然导致构成要件要素与违法要素因人而异。这恐怕不合适。这是因为，法“并不考虑各个人的能力，而是通过设定整齐划一的义务并要求遵守来发挥其作为法规范的机能。在这种场合，如果考虑各行为人的能力，作为规范的目的机能就必然停止。换言之，在过失犯中，对于所有的行为人而言，只要他是具有责任能力的人，就要求他必须遵守法所要求的注意义务——这一义务在本质是‘客观的’义务，不允许不能遵守的抗辩”。换言之，不能遵守法律只能成为责任的抗辩理由，而不能成为违法的抗辩理由，不能因为具体的行为人不能预见而否认其行为的违法性。

　　将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，与新过失论的行为基准论相冲突。因为行为基准并不是因人而异的，而是适用于所有的人。例如，某种食品可以添加什么样的原材料，就其规定不可能因人而异；交通管理法的规则针对所有人，而不是因人而异地针对不同的人。不能认为，能看见交通标识的人违反标识的行为就是过失行为，而看不见交通标识的人违反标识的行为就不是过失行为。

　　如果将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，导致过失犯的认定仍然以预见可能性为中心，只不过这一中心从责任阶段提前到了构成要件阶层。况且，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，仍然是使二者分离的、并列的，并不是使预见可能性成为违法要素的理由。

从判断步骤来说，我们不可能一开始就判断行为人有没有结果预见可能性，而是先判断结果能否归属于行为人的构成要件行为，然后才判断行为人有没有预见可能性。将预见可能性作为前提的做法，“存在与本来的新过失论的方向不一致的疑问”。此外，将具体行为人的预见可能性作为前提“而引导出结果回避义务，过失犯中的主观的事情与客观的事情就作为一体形成了构成要件”。但这种主客观一体化的判断方法，并不理想。在本文看来，我国司法实践中的大多数错案，都是由于过于重视和首先判断主观要素所致，或者说，由主观要素的任意判断取代客观要素的真实判断，是我国司法实践必须克服的现象。

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