既然新旧过失论对过失犯的构成要件行为的表述并无实质区别,那么,预见可能性在两种过失论中是否存在区别呢?
关于预见可能性的内容、程度的观点多种多样,是过失犯论混乱的重要原因。旧过失论将预见可能性作为过失犯的责任要素,新过失论对预见可能性的地位存在不同观点:第一种观点认为,结果回避义务属于违法要素,结果预见义务属于责任要素;第二种观点认为,结果预见义务、结果回避义务既是违法要素,也是责任要素;第三种观点认为,结果预见义务、结果回避义务都是违法要素,责任阶层仅有责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。显然,第一种观点与旧过失论没有区别,因为所谓结果预见义务的违反,就是指行为人对结果具有预见可能性却没有预见。第二种观点类似于双重故意。如果说双重故意旨在解决正当化事由的错误这一难题,双重过失则没有意义,因为在过失犯中,正当化事由的错误原本就是过失犯,没有必要通过双重过失来处理。第三种观点之所以将结果预见义务也作为违法要素,一个重要原因是考虑到所谓预见可能性与结果回避义务的关联性。大体而言,“新过失论的立场是,将可能预见的结果(或危险)作为前提,将违反结果回避义务的行为作为过失犯的实行行为来把握。与此相对,修正的旧过失论的立场,则将过失犯的实行行为限定为实质的危险性较高的行为。二者都是将没有回避而实现一定的危险性的行为作为过失犯的实行行为来把握的,在具体的结论上几乎没有区别。但是,作为理论上的不同点可以举出的是,新过失论的立场是,只要是可能预见一定结果发生的场合,就认可过失犯的实行行为性,与此相对,修正的旧过失论认为,以行为当前的客观情况为前提判断危险性”。换言之,如果行为人可能预见结果却没有采取相应的结果回避措施,就构成过失行为。于是,结果的预见可能性成为结果回避义务的前提条件,这在日本的新过失论中基本形成共识。但是,结果的预见可能性与结果回避义务究竟具有什么样的关联,则存在不同观点。
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