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行为人是否具有结果回避义务,关键取决于行为本身的危

发布者:易明月律师|时间:2020年11月01日|分类:债权债务 |1430人看过


预见可能性的程度是否决定结果回避义务的内容?

 

  由于新过失论将预见可能性作为产生结果回避义务的前提,又由于只要具有产生结果回避义务的契机就应当认可结果回避义务(否则,必然导致过失犯的处罚范围过窄),所以,在构成要件阶段就不可能要求有具体的预见可能性,亦即,只要对某种危险具有预见可能,以其作为契机而产生结果回避义务就可以,所以,新过失论就会同意危惧感说。正因为如此,新过失论者主张重新评价受到严厉批判的危惧感说,进而明确赞成危惧感说。

 

  例如,有学者指出:“对于预见可能性,不得以是有还是无这种一般性的形式来抽象地追问其有无,而应当在与结果回避措施的关联上进行相对的确定。低程度的预见可能性与弱的结果回避措施相对应,高程度的预见可能性则大体上与直接中止这种结果回避措施相对应,结果预见义务与结果回避义务存在这样的相关关系。”于是,“即使完全同一的危险行为,与各人所具有的注意能力的不同相对应,刑法要求不同的注意义务的遵守,即过失的内容不同”。“原则上,如果行为人的注意能力高于一般通常人,就当然要求采取与该行为者的能力相应的结果回避措施”。概言之,根据行为无价值论的观点,“遵守行动规范所必要的能力及其可能性是违法要素”。德国的少数说也认为,过失构成要件的实现本身,受行为人的个人能力的左右。如果行为人的能力高于一般人,但没有发挥高的能力,因而导致结果发生的,则成立过失犯;反之亦然。但是,这种观点并非没有疑问。

 

  首先,即使承认预见可能性与结果回避义务的关联,但正如日本学者所言,这种关联性的内核只是:即便风险很低,如果不承担太大的负担也应采取结果回避措施。这不过是极其普通的利益衡量。将这个命题偷换为“即使有危惧感也应注意”,这是一种误读。如果不从利益衡量的角度来理解,那么,当行为根本没有危险,但行为人误以为有危险而产生了危惧感时,也要求其采取相应的结果回避措施,这显然不合适。

 

  其次,新过失论一方面将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提,另一方面又按个人能力(其中包括预见能力)的高低决定结果回避义务的内容,这多少自相矛盾。由于预见可能性是与预见能力具有直接关系的概念,所以,与其说新过失论是将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提,毋宁说是将特定行为人的预见可能性作为前提,这难以令人接受。不仅如此,将特定行为人的预见可能性的高低与结果回避义务相关联,与新过失论要求过失行为违反社会的行动准则也不协调。因为新过失论强调罪刑规范是行为规范,而过失犯是注意义务的违反,过失犯的罪刑规范只能对具有相应的注意能力的人才能发挥规范的作用,而对不具有相应注意能力的人则不可能发挥规范的作用。既然如此,对于不具有相应注意能力的人而言,其行为就没有违反行为规范,因而不违法。这样一来,就必然形成矛盾。例如,目前还没有发现某种添加剂会伤害人体,所以行政法规没有禁止使用。行为人具有特殊的注意能力,预见到这种添加剂可能会导致人体伤亡,却仍然在生产食品的时候使用了这种添加剂,结果造成了人员伤亡。如果说过失行为必须违反相应的规则,行为人并没有违反;如果说因为行为人具有特殊的注意能力因而具有特殊的注意义务,则他又违反了特殊的注意义务。其实,“规范是指向所有人的,而且必须面向所有人……行为人是否可能回避规范的违反,通常只是事后才可以确认的责任问题。规范违反本身,不因能力的欠缺而阻却。如果采取与此不同的观点,那么,就不可能理解为什么无责任能力、不具有回避可能性的禁止错误也同样不阻却构成要件符合性”。“如果构成要件符合性自身由个别化基准来决定,就部分地放弃了不法与责任的分离。”

 

  再次,按照新过失论者的观点,预见的对象必须是构成要件结果。但是,如果说行为人应当产生危惧感,则该危惧感不可能与构成要件结果相关联,或者说,危惧感说实际上放弃了“预见可能性的法益关联性”。反之,如果说危惧感是指已经产生了危惧感,那么,一定是具有具体的预见可能性,而不再是危惧感。况且,一种已经产生的抽象的危惧感最多只能促使行为人放弃自己的行为,而不可能要求行为人采取相应的结果回避措施。

 

  又次,在故意犯中,如行为人产生杀人想法时,同时就能够产生规范的抑制动机,进而不实施致人死亡的杀人行为。但是,在过失犯的场合,行为人不能产生规范的抑制动机。例如,即使行为人可能预见驾驶机动车可能发生事故,但一般并不会因此而放弃驾驶机动车。再如,奶粉制造商为了提高奶粉的溶解度而投放某种添加剂时,只有在已经预见这种添加剂可能致人伤亡时,才可能放弃投放添加剂;如果只是具有预见可能性,则一般不会放弃投放添加剂。所以,在过失犯中,预见可能性与结果回避措施并不具有关联性,或者说,预见可能性与结果回避措施是分离的。

 

  新过失论着眼于人的违法,认为结果发生的因果流程不能离开行为人的预见可能性进行判断,可谓从整体上判断过失犯的成立与否。但是,越是这样实质的判断,越容易导致谁也不知道过失犯的实质是什么。这样的判断如同在故意杀人罪中,即使死亡结果能够归属于行为人的行为,但由于行为人没有故意,所以该行为客观上仍然不能叫杀人。将原本的客观事实判断混入价值判断,会不可避免地导致事实认定的困惑。“对行为类型的分析应当客观地进行,行为人主观面在后来的责任论中进行判断就足够了,这样的方法可以排除法官的恣意性,避免因人而异的判断,有利于人权保障。”

 

  最后,应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。亦即,“预见可能性是认识不法的可能性,如果缺乏预见可能性,就不可能产生避免不法的动机。在这一点上,预见可能性是与辨认能力(违法性认识的可能性)、控制能力相并列(或者作为它们的前提)的规范的责任要素”。罗克辛教授认为,当过失犯的构成要件并没有添加行为的记述时,只需要由客观归责理论进行补充即可,不需要此外的其他基准。但这只是就不法层面而言,事实上却承认行为人不能预见时阻却责任。例如,罗克辛教授举例指出:“驾校的学生,由于经验不足而不能认识自己的行为会产生交通危险,且同时由于驾驶训练不足而不能回避实现构成要件的危险,进而引起交通事故的场合,该行为人就被免责(参见OLGHammVRS 56 [1979] 347)。”这显然将个人缺乏预见可能性归入个人无能力的一种情形。

 

  总之,旧过失论的内容只是关于责任形式的过失的讨论,新过失论实为新过失犯论,所讨论的是不法与责任层面的过失。所以,二者原本就不是同一层面的争论。将过失行为限定为违反社会的行动基准的结果回避义务,没有实际意义。将特定行为人或者一般人的预见可能性作为结果回避义务的前提,并不合适,因为行为人是否具有结果回避义务以及具有怎样的结果回避义务(应当采取何种回避措施),关键取决于行为本身的危险性以及相关因素。一个行为是不是成立过失犯,首先要根据可能适用的构成要件进行判断,在具备构成要件符合性的前提下,再判断违法性与有责性。至于是否使用结果回避义务的概念,则无关紧要。

 

此外,还需要特别说明的是,德国的过失犯约占全部犯罪的一半;与之相反,日本的过失犯仅限于致人死亡、伤害和危害公共安全的情形,而没有像我国刑法中的玩忽职守之类的过失犯。所以,在参考德、日两国有关过失犯的刑法理论时,要充分注意这一点。否则,就会导致我国的过失犯的处罚范围不当过窄或者不当过宽。例如,如果刑法将过失犯的构成要件结果仅限于死亡与伤害(包括危害公共安全罪中的死亡与伤害),采取危惧感说不会导致处罚范围的不当扩大,但是,如若财产损失等也是过失犯的构成要件结果(参见《刑法》第168条、第229条第3款、第397条、第400条第2款等),采取危惧感说恐怕就不合适了。

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