司法裁判的日常作业：法之发现、适用及续造

1. 法之发现

民事法强调“意思自治”，并以民事法官不得以法无明文而拒绝裁判为原则。因而面对案件，民事法官便要“找法”。法从何而来？《民法典》第10条有相应规定，该条所指的“法律”是广义的法律，为第一项法源。“习惯”为第二项，至于“最高院司法解释”可为第三项。但指导性案例是否为法源，意见不一。

2. 法之适用

根据“找法”结果的不同，法官为裁判案件相应地会有不同的作业方式。其一，法官首先须解释和界定法律概念和法律规则，并将事实涵摄于此。其二，在法律条文中，存在诸如“合理期限”、“过分高于”之类需据个案具体判断的事项。其三，条文中存在“显失公平”“重大误解”“特别事由”等不确定概念，需法官对此类概念补充内涵。

3. 法之续造

当法官找不到法律规范时，其需进一步审查是否构成法律漏洞，并设法填补漏洞（法律内的法之续造）；若无法认定法律存在“违反计划的不圆满性”，仍有超越法律的法的续造问题。

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