要求行为违反社会的行动基准的新过失论，存在如下值得商榷之处。

　　第一，在一般意义上说，既然是“过失行为”，当然是一种违反社会的行动准则的行为。但难以认为，故意行为是符合社会的行动准则的行为。换言之，故意行为也是违反社会的行动准则的行为。反过来说，规则的内容不仅针对过失犯而且针对故意犯。例如，行为人过失导致交通事故时，当然违反了交通管理法规。同样，行为人故意在人行道上驾车撞人时，也违反了交通管理法规。那么，能否认为，在故意犯的场合不需要评价行为对社会的行为基准的违反，只有在过失时才需在评价呢？显然也不是，因为一个完全符合社会的行动基准的行为，不可能具有造成法益侵害结果的实质危险，同样不成立故意犯。既然如此，将违反社会的行动准则作为过失犯与故意犯的不同点，就没有意义。

　　第二，交通管理法规本来就是为了防止人员死伤、财产损失的结果而制定的，所以，对交通管理法规的违反，一般来说就是具有导致结果发生的危险的行为。既然如此，新过失论要求的违反行为行动准则与旧过失论要求的行为具有发生结果的现实危险，也没有区别。不仅如此，将过失行为界定为规则的违反，就必然使业务过失犯成为违反行政法规的加重犯。这样，新过失论就没有限制反而扩大了过失犯的处罚范围。

　　第三，所谓社会的行为基准或者规则，大体可以分为三类：（1）立法机关、行政机关制定的法规、规章（成文的法规范）；（2）行业标准、技术规则（成文的社会规范）；（3）日常生活中的不成文的规则（不成文的社会规范）。但是，按照斯马特的观点，规则的制定“只不过是凭借以往的经验，所以，这些规则只不过是‘粗浅的常识’，它只会要求人们对习惯行为的盲目遵循，而没有实际的意义。如果把它作为个人行为的标准，那么将会导致人们在一些特殊的境遇中，只会盲目崇拜规则，而难以对现实情况作出合理判断，从而选择最佳的行为规则”。换言之，在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是“行为的粗糙指导”，而不可能细致与完整。

　　（1）成文的法规范都是针对抽象的危险而言，并不直接对具体状况下的各种特殊情形作出规定。例如，在两车即将正面相撞时，如何才能避免事故，取决于现场的各种情形。因此，“管理规则这种‘形式’，大多只是显示了作为‘回避措施’的候补的‘制御’手段，所以，‘危险性’与‘注意义务’可以处于连动的关系，则是理所当然的”。换言之，行为人在具体状况下应当采取何种措施，不是取决于抽象的规则，而是取决于危险性及其具体表现。正因为规则是笨手笨脚的指导，在许多情况下，人们是靠避免法益侵害结果的直觉行事。比如，驾驶车辆时看到前方有一个小孩，司机根本不可能思考按规则是选择刹车还是打方向盘，而是由直觉决定如何避免小孩的死亡。

　　按照罗克辛教授的说法，交通法规是对抽象的危险化的禁止，违反其禁止性规定时，一般就为制造不允许的危险奠定了基础。但是，一方面，即使违反交通法规成为制造不允许的危险的大体指标，也不一定为过失奠定了基础，因为抽象的危险在具体的场合可能没有危险。在这样的场合，德国的判例虽然认定抽象的注意义务违反，却通过否认预见可能性来解决。另一方面，即使遵守了交通规则也可能被认定为过失犯，因为在特殊情况下遵守抽象的交通规则却明显造成事故。

　　（2）成文的社会规范不可能成为认定过失行为的依据。规则都是滞后的，“今天的规则往往是昨日问题的解决方式。事件、危机和争论往往先于规则变化而发生”。因为国民没有遵守陈旧的规则，就认定其行为具有违法性，必然造成过于限制国民行动自由的负面效果。行业规范或者技术规范，并不具有与立法者对抽象的危险化的禁止具有同等意义。因为这些规范不具有与法规一样的权威性与客观性，这些规范既可能是错误的，也可能因为技术的发展已经落后于时代，还可能在具体场合并不能适用。此外，在只是轻微违反成文的社会规范的场合，以及以其他方法保证了安全的场合，不可能认定为刑法上的危险。所以，违反成文的社会规范，虽然可谓判断过失的一个线索，但仍然需要法院的独立判断。另一方面，遵守成文的社会规范的行为，也不一定阻却制造不被允许的危险。在异常的危险状况中，对行为的要求高于基于通常情形所制定的规则的要求。

　　（3）不成文的社会规范更不能成为认定或者限定过失行为的依据。不成文的社会规范的具体内容，谁也说不清、道不明。之所以不能将不成文的社会规范变为成文的规范，一个重要原因是日常生活的规则过于灵活，不可能描述。所以，按照行为是否违反了不成文的社会规范来判断过失行为，必然导致认定过程与认定结论的恣意性。

　　此外，不能不承认的是，在许多日常生活场面还没有形成社会的行动基准。新过失论者指出：“在社会的行动基准还没有形成的生活场面中，只能根据我们的经验法则这种不确定的东西来导出这种场面的行动准则。为了肯定基于这样的行动准则的刑法上的结果回避义务，一般来说，必须以相当高度的结果发生的预见可能性为前提。”让人难以理解的是，这种场面究竟是否存在社会的行动准则？倘若不存在，为什么又能根据经验法则推导出来？倘若存在，为什么还要以相当高度的结果发生的预见可能性为前提？

　　总之，将违反行动基准作为过失行为的要素并没有必要。正如佐伯仁志教授在总结日本的判例后所言：“实际上，使处罚范围最为明确的，是旧过失论中要求高度的预见可能性的见解。新过失论就以道路交通法等行政取缔法规作为行为基准这一点而言可以说是明确的，但即使有法律规定，也有不少注意义务并非一义地决定的，在没有法律规定的场合，注意义务的内容就不那么明确了。”而且，违反行动基准这一要素看似增加了过失行为的要求，限制了过失行为的范围，可是，只要承认不成文的社会规范，司法人员任何时候都可以说出一个行动基准，于是对过失犯的认定可能更为恣意。

　　（三）过失犯的实行行为的危险性是否低于故意犯的实行行为的危险性？

　　根据前田雅英教授的观点，相比侵害同一法益的故意犯的实行行为的危险，过失犯的实行行为包含了更为轻度的危险，因为过失犯的定型性较为缓和，所以，危险较轻的行为也可能成为过失犯的实行行为，杀人与过失杀人的行为在客观上是不同的。例如，行为人甲想杀A便将准备好的有毒的威士忌放在架子上，打算届时给A喝，但与甲的想法相反，A发现威士忌后就自己喝了。虽然甲的杀人实行行为还没有开始，但已经有了过失致死罪的实行行为。

　　但是，这一观点难以成立。首先，不管法条是表述为过失杀人还是过失致人死亡，只不过是一种文字的差异，不会引起实行行为的变化。同样，故意杀人与故意致人死亡，也只是一种表述上的不同。故意杀人与过失致人死亡的区别只是在于对死亡结果有无故意，而不是实行行为本身的区别。其次，上述甲并非没有故意杀人（间接正犯）的实行行为，而是没有间接正犯的故意与实施实行行为的意思，所以不能认定为故意杀人罪，只能认定为故意杀人的预备犯。但是，行为人对致人死亡的实行行为与结果具有过失，所以，能认定为过失致人死亡罪。

　　还有学者以原因自由行为为例，肯定过失的实行行为可以比故意犯的实行行为更为缓和。比如，团藤重光教授以过失犯的定型性缓和为根据，主张可以肯定原因行为的实行行为性。据此，具有饮酒后就对他人实施暴力的酒癖的人，利用醉酒状态伤害他人时，其饮酒行为不是故意犯的实行行为，但不小心饮酒的行为则可能成为过失犯的实行行为。

　　按照上述观点的逻辑，在过失的原因自由行为中，将饮酒行为作为实行行为，而在故意的原因自由行为中，将结果行为作为实行行为；对前者不需再适用原因自由行为的法理，只是对后者才需要适用。可是，刑法学中的原因自由行为的法理，并不只是为了解释故意的原因自由行为。更为重要的是，过失犯原本就没有未遂的观念，将饮酒行为作为过失犯的实行行为是没有任何意义的。只有当行为人饮酒后进而实施了致人死亡等行为，才可能认定为过失致人死亡罪。所以，即使在过失犯中，也只需要将结果行为作为实行行为。虽然在结果行为时行为人没有过失，但可以通过原因自由行为的法理来解决这一问题。

　　（四）过失犯的构成要件行为是否与对应的故意犯的构成要件行为有别？

　　按理说，过失犯与故意犯的构成要件行为是否相同，完全取决于刑法的规定。倘若所有过失犯都有对应的故意犯时，可以认为过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为相同。但在我国刑法中，并不是任何过失犯都有完全一一对应的故意犯，或者说，几个过失犯可能对应一个故意犯，一个过失犯可能对应多个故意犯时，过失犯与故意犯的构成要件行为就会有所不同。

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