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刑法分则对过失犯的规定不同,所以需要分别讨论

发布者:易明月律师|时间:2020年10月10日|分类:人身损害 |847人看过


刑法分则对过失犯的规定不同,所以需要分别讨论。

 

  第一,过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为相同的情形。

 

  例如,《刑法》第115条第1款与第2款分别规定:“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”“过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”所谓的“过失犯前款罪”,显然是指过失实施了前款构成要件行为并造成了前款的构成要件结果。《刑法》第119条第1款与第2款的规定方式也与之相同。既然如此,我们就没有理由否认上述过失犯与故意犯的构成要件行为存在区别。更为明显的是第298条第1款的规定:“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”这一规定充分说明,过失犯的行为主体与构成要件要素完全相同。

 

  即使有些法条的表述不同,但构成要件行为与结果事实上是相同的。例如,《刑法》第229条第1款与第3款分别规定:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。”“第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”然而,所谓“证明文件有重大失实”与“虚假证明文件”并没有区别,至于“提供”与“出具”也不可能存在区别。所以,上述两款对故意犯与过失犯的构成要件行为的规定,并无不同。

 

  或许有人认为,即使刑法分则条文规定的构成要件行为相同,我们也应当作出不同解释。本文对此持否定态度。除非解释者认为,刑法的表述存在缺陷,需要补正解释,可是,没有理由认为刑法的上述表述存在缺陷,当然就不需要补正解释。况且,如前所述,将对应的过失犯与故意犯的构成要件行为作不同解释,并无实际意义。

 

  第二,过失犯的构成要件行为与故意犯的构成要件行为不同的情形。

 

  例如,刑法分则第二章规定了诸多特别类型的业务过失犯,那么,其对应的故意犯罪究竟是什么,不可一概而论。所以,不能事先确定地说,刑法分则第二章的业务过失犯的构成要件与某个或者某几个故意犯的构成要件相同,只能事后根据案件事实确定。例如,重大责任事故罪中结果包括死亡、重伤、重大财产损失等。所以,其对应的不是一个故意犯,而是多个故意犯。但是,当重大责任事故表现为致人死亡时,其客观构成要件与故意杀人罪的构成要件相同;当重大责任事故表现为致人重伤时,其客观构成要件与故意伤害(重伤)罪的构成要件相同。此外,如前所述,就业务过失犯而言,新旧过失论对案件的认定不会存在差异。因为刑法分则第二章规定的业务过失犯都以违反成文的规范为构成要件要素。凡是符合成文规范的行为,新旧过失论都不认为其符合构成要件,因而不可能成为业务过失犯的实行行为。

 

  倘若认为刑法规定的某些犯罪只有过失犯没有故意犯,新旧过失论的结论也不会有差异。例如,如果认为丢失枪支不报罪是过失犯,就不存在对应的故意犯。假如甲、乙二人的行为都是丢失枪支后不及时报告,导致拾得枪支的丙持枪杀人致丁死亡,其中甲对他人死亡结果没有故意,而乙对他人死亡结果持故意态度,我们也不可能认为乙的行为构成故意杀人罪,只能将故意评价为过失,进而对乙的行为认定为丢失枪支不报罪。再如,倘若认为违法发放贷款罪是过失犯,对故意的违法发放贷款行为也只能认定为本罪。就此而言,新旧过失论同样不会有区别。不仅如此,新过失论对此还面临着不能说明故意行为为何能评价为过失行为的困境。倘若对类似犯罪主张所谓混合罪过,就更不可能采取新过失论。

 

  第三,结果加重犯的情形。

 

  在结果加重犯的场合,由于加重结果必须由基本行为造成,而基本行为出于故意时,司法机关不必判断行为人是否遵守了社会的行动准则,难以认为刑法为如何实施犯罪行为制定了规则。例如,行为人以暴力实施抢劫行为,但该暴力过失致人死亡时,如果符合结果归属条件与直接性要件,就不需要判断该行为是否违反了社会的行动准则,而是只需要判断行为人对死亡结果是否具有预见可能性,如果有就成立结果加重犯,否则就不成立结果加重犯。就此而言,新旧过失论也不会存在区别。

 

  不过,旧过失论完全可以原封不动地适用于结果加重犯,但新过失论则没有适用的余地。既然如此,新过失论要么对结果加重犯中的过失另提出一套方案,要么需要对新过失论进行修正使之适用于结果加重犯。但无论如何,新过失论者不能说,结果加重犯中的过失认定与过失论无关。

 

  第四,不作为犯的情形。

 

  这里的问题是,过失犯的违反结果回避义务与过失不作为犯的违反作为义务是什么关系?在旧过失论中,违反作为义务是构成要件与违法性阶层的问题,“过失不作为犯中的实行行为,与故意的不作为一样,都是保证人的作为义务的违反”;而违反预见义务则是责任层面的问题,二者不存在竞合。另一方面,旧过失论也完全可以区分结果回避义务与结果预见义务,前者是构成要件的问题,结果回避义务源于保证人义务,后者是责任问题。根据新过失论,虽然保证人义务与注意义务在“概念上”进行区分是可能的,“但是,即使在概念上可以区分二者,在这样的场合,将两个义务违反作为问题进行判断是否还有意义就成为问题”。持新过失论的学者也认为,“结果回避义务,实际上是不实施过失犯的实行行为的义务,即所谓外部的注意义务,这只能是为了不发生犯罪的结果,而应当实施一定的作为、不作为的义务”;“关于为了回避结果发生的外部态度这种所谓的结果回避义务,通过解释为过失犯中的作为义务或者不作为义务,可以平行地理解过失犯中成为实行行为的作为、不作为,与故意犯成为实行行为的作为、不作为”。据此,过失不作为犯与故意不作为犯的客观面就基本上没有差别。也有学者认为,“在过失不作为犯中,过失犯中的注意义务与不作为犯中的作为义务,必须明确地区别讨论……只有保证人地位的问题成为‘作为义务’的问题,保证人义务的问题……的内容,由过失犯中的‘注意义务’特别是结果回避义务予以具体化”。但是,这样的论述并不能表明新旧过失论的区别。因为是否区分保证人地位与保证人义务,与过失本身原本就没有关系,主张区分的观点与不主张区分的观点都是同时就故意犯与过失犯而言。

 

  第五,过失致人死亡、过失致人重伤之类的情形。

 

  如前所述,大谷实教授认为,刑法对故意杀人罪规定了“杀”这一构成要件定型的行为,而对过失致人死亡罪则没有规定构成要件定型的行为,于是故意杀人与过失致人死亡的实行行为有别。其实,这是过于形式化地理解了刑法条文。

 

  我国《刑法》第232条与第233条规定的罪状分别为“故意杀人的”与“过失致人死亡的”。表面上看,前者规定了行为,后者没有规定行为。然而,杀人就是指致人死亡的行为,致人死亡就是杀人行为,二者甚至不存在语感上的差别。1979年《刑法》第132条与第133条分别规定的就是“故意杀人的”与“过失杀人的”。再如,《刑法》第234条第1款与第235条规定的罪状分别是“故意伤害他人身体的”与“过失伤害他人致人重伤的”。显然,两个法条都有“伤害”这一构成要件行为的表述。但不能认为,对过失致人重伤罪与过失致人死亡罪的实行行为的认定必须采取不同的判断方法。

 

  那么,如何判断行为是构成故意杀人罪还是过失致人死亡罪呢?首先要明确的是,“一个人是故意实施行为还是过失实施行为,常常是不清楚的。特别在间接故意与有认识的过失的界限领域是如此,就故意与过失的其他所有形态而言也可谓如此。例如,行为人是有意图地作伪证还是仅由于有认识的过失而作了虚假陈述,就有不清楚的场合(BGHSt 4.340)。再如,一个人用手持的小刀将一位要跟他握手打招呼的人划伤时,既可能是有意图的伤害,也可能是间接故意的伤害,既可能是有认识的过失伤害,也可能是无认识的过失伤害(BGHSt 17.210)”。正因为如此,在司法实践中,司法人员不可能先确定是故意行为还是过失行为,而是首先确定死亡结果的存在,再判断死亡结果应当归属于谁的何种行为。在不存在违法阻却事由的场合,就先判断行为人有无杀人故意,如果没有杀人故意就再判断行为人有无伤害故意,如果没有伤害故意,就最后判断行为人有没有过失,即对结果有没有预见可能性。但在判断有无过失之前或者之后,都不可能也不需要回过头去判断行为人的行为是否违反结果回避义务。就此而言,故意杀人罪的判断与过失致人死亡罪的判断不会存在什么区别。

 

  例如,甲在狩猎时瞄准一个走动的动物体开枪致其死亡,该动物体其实是披着兽皮的自然人。在这样的场合,司法人员不可能也根本没有必要判断这一行为是否遵守了社会的行动准则,是否违反了结果回避义务,而是在肯定了行为人的开枪行为致人死亡,能够将死亡结果归属于行为人的行为之后,判断行为人是否认识到其瞄准的是人。如果认识到了就是故意杀人罪,如果没有认识到,则进一步判断行为人能否认识到对方是人,如果能够认识到,就是过失致人死亡,否则就是意外事件。在排除了行为人具有故意之后,没有必要也不应当判断甲的行为是否违反了社会的行动准则或者违反了结果回避义务。或许有人认为,在这个场合,甲的行为当然违反了社会的行动准则与结果回避义务,可是,这样的判断在处理本案中并没有意义。

 

  在结果归属问题上,过失犯与故意犯也同样不存在区别。最为典型的是,德国学者在论述故意的既遂犯的客观归责理论时,所举的基本都是过失犯的例子。不仅如此,在讨论过失论时,并未再针对过失论讨论如何进行客观归责。这充分说明,过失犯的客观归责与故意犯的客观归责不会存在区别。

 

综上所述,过失犯的客观构成要件与对应的故意犯的客观构成要件完全相同,故意犯的场合,只是添加了主观的构成要件要素即故意。罗克辛教授也赞成这一观点。所以,我们不需要事先判断一种行为是不是所谓过失行为,只需要判断结果能否归属于行为人的行为,行为是否符合相应犯罪的构成要件,然后,再判断违法性与有责性即可。

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