过失犯的构成要件行为是否以违反行动基准为前提？

　　单纯从造成法益侵害结果的角度来说，新旧过失论无论怎么表述，都不可能存在差异。“新过失论不是在预见可能性上，而是在违反结果回避义务上寻找过失的实体。亦即过失是懈怠社会生活上一般要求的结果回避行为=基准行为。”也就是说，“新过失论所说的客观的注意义务，是指要求处于行为人立场的一般通常人应当遵守的行动准则”。只有违反社会的行动基准的行为，才是过失犯的实行行为。社会的行动准则有一部分已经法定化，但没有成文化的极多。在为了避免一定的法益侵害结果而要求遵守这样的社会的行动准则时，结果回避义务的内容与社会的行动准则相一致。

　　新过失论之所以强调过失行为违反行动基准，主要有三个理由。首先，“新过失论以行为无价值论为理论基础，通过在预见可能性的要件之外增加结果回避义务违反的要件，限定过失犯的成立范围”。行为无价值论重视行为的规范违反性，重视刑法的行为规范性质，所以强调过失行为必须违反社会的行动准则。本文对此不可能展开详细讨论，只能就相关典型说法略表看法。例如，新过失论的倡导者威尔采尔指出：“过失犯的不法内容，本质是存在于行为无价值，与此相对，所发生的结果无价值（对法益的侵害或威胁），只不过是在从不注意的行为中挑选出具有刑法上的重要性的行为这一点上具有限制、限定的意义而已。”按照这个逻辑，过失犯也应当处罚未遂犯，但各国刑法并非如此。日本也有学者指出，“在过失犯中，并非只有结果的发生是非难的对象，即使没有故意的恶意，但疏于注意中存在作为刑法上的过失的恶意而可能受到非难。此外，与故意犯即使没有实现目的也处罚未遂相对，过失犯没有未遂犯，因此，过失犯的处罚具有不能将非难指向过失本身的特征”。然而，这是一种十分含混的说法。如果说非难是指责任非难，当然以符合构成要件且违法为前提，旧过失论从来没有否认这一点；如果说非难是指对行为本身的否定性评价，旧过失论也没有否认这一点。

　　其次，新过失论的上述观点还基于被允许的危险的法理。随着产业革命的发展，许多危险行为对社会的发展具有有用性与必要性；只要行为人遵守了相关的行为规则，即使造成了法益侵害结果，也不能认定为过失犯。笔者对此曾展开过讨论，在此不再赘述，只是需要强调三点：（1）诚如金德霍伊泽尔教授所言，在新过失论中，允许的危险只是在过失责任的框架内排除对违反注意义务的认定，而不代表允许促成结果的发生。（2）正如罗克辛教授所讲，“要区分被允许的危险与没有创设出重要危险的情形，不一定是容易的”。不仅如此，允许的危险与不被允许的危险并没有明确的界限，一切取决于行为是否造成了不该造成的结果。（3）行为人既可能是在实施社会有用性、必要性的行为时构成过失犯，也可能是在实施对社会无用行为乃至有害行为时构成过失犯。例如，无论行为人是在依法砍伐枯木还是在盗窃他人的树木时，由于疏忽而没有防止树木倒下来致人死亡的，与被允许的危险没有什么关系。反过来说，即使承认被允许的危险的概念，也只是对限定业务过失起作用。但是，与具体事项无关的所谓被允许的危险，其实只不过是法益衡量问题，或者是立法政策问题。

　　最后，新过失论者认为上述观点是罪刑法定主义的要求。例如，新过失论者指出：“在与刑法理论的关系上，如果要说明新过失论的理论基础，其与罪刑法定主义的关系则是最重要的。罪刑法定主义要尽可能明确地对国民宣示什么是被禁止的，据此保护对国家刑罚权行使的限制，同时谋求预防犯罪……过失犯的构成要件是‘开放的构成要件’……对此进行补充的指导原理就是‘社会生活上必要的注意’，补充的具体手段则是社会的行动准则。”

但是，既然是为了确保对国家刑罚权行使的限制，就不是向国民宣示什么行为被刑法所禁止，而是向司法人员宣示什么行为被刑法所禁止。换言之，要强调对国家刑罚权行使的限制，就必须强调刑法规范是裁判规范而不是行为规范。其实，罪刑法定主义并不谋求犯罪的预防。恰恰相反，对犯罪的预防必须受罪刑法定主义的限制。如果说罪刑法定主义旨在谋求犯罪预防，就意味着存在所谓积极的罪刑法定原则。这显然不合适。

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