一、仲裁协议涉外因素认定的立法与司法实践

法院在审理一个涉及涉外仲裁协议效力认定的案件时，首要的问题就在于认定该案件是否具有“涉外因素”，并据此确定相关当事人是否有权选择将纠纷提交涉外仲裁。我国在此问题的立法上采取了“三要素说”的观点，即只要一项民事关系中的主体、客体和内容中有一个与外国有联系，则该民事关系即可成为具有涉外因素的民事关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》等法律规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。

上述规定的前四项较为具体明确，方便操作，司法实践中的主要争议体现于第五项中“其他情形”的界定，可将这些其他情形称之为“非典型涉外因素”。当前立法上并未对所谓“其他情形”给予更为明确的解释，实践中最高人民法院通过实务问题解答、个案批复等形式来明确自己的司法观点。2008年《最高人民法院民四庭关于涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第83条明确认为，如果国内当事人将其不具有涉外因素的合同或者财产权益纠纷约定提请外国机构仲裁或者在外国进行临时仲裁的，人民法院应认定有关仲裁协议无效。在2012年《最高人民法院关于江苏航天万源风电设备制造有限公司与艾尔姆风能叶片制品（天津）有限公司申请确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的复函》中，最高人民法院认为，该案当事人均为境内中国法人，买卖合同的签订与履行都在我国境内，虽然合同还涉及各自母公司即外国法人的担保及保修责任，但由于担保及保修相对于买卖合同来说为相对独立的合同关系，不影响合同为国内民事关系的性质，认为该案当事人约定将纠纷提交外国仲裁机构仲裁的协议为无效。

2015年，《最高人民法院关于西门子国际贸易（上海）有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决一案的请示的复函》中明确，该案双方均为中国法人，双方签订的《货物供应合同》虽不具有典型的涉外因素，但该案属于涉自贸区案件（西门子公司设立在自贸区），双方当事人均为外资独资子公司，且申请人在提起仲裁程序并取得仲裁裁决后又主张该仲裁协议无效。为贯彻《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法保障的若干意见》中提出的“促进国际商事海事仲裁在一带一路建设中发挥重要作用”的要求，本着支持自贸区法治建设可先行先试的精神，综合该案实际情况，结合禁止反言、诚实信用和公平合理等公认的法律原则，可以认定该案仲裁协议属于“涉外民事关系的其他情形”，该案仲裁裁决应予承认和执行。

2017年，《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》出台，其中第9条规定：“在自贸试验区内注册的外商独资企业相互之间约定商事争议提交域外仲裁的，不应仅以其争议不具有涉外因素为由认定相关仲裁协议无效。一方或者双方均为在自贸试验区内注册的外商投资企业，约定将商事争议提交域外仲裁，发生纠纷后，当事人将争议提交域外仲裁，相关裁决做出后，其又以和仲裁协议无效为由主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持；另一方当事人在仲裁程序中未对仲裁协议效力提出异议，相关裁决作出后，又以有关争议不具有涉外因素为由主张仲裁协议无效，并以此主张拒绝承认、认可或执行的，人民法院不予支持。”

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