未尽抚养义务，变更抚养权

律师观点分析

案情简介：委托人张某向法院提出诉讼请求:张某与被告张某之长子张某某变更由张某抚养，被告张某自2015年9月起按每月1，500元的标准支付抚养费至长子张某某年满18周岁止。事实和理由:张某与被告张某于2006年11月22日生育长女婚生女张某，于2011年5月10日生育长子张某某。张某因与被告张某夫妻感情不和于2015年6月24日诉至法院要求离婚，后在福清市人民法院组织下双方调解离婚(该调解书的生效时间为2015年8月19日)，并约定长女婚生女张某由张某抚养，长子张某某由被告张某抚养，抚养费各自承担。双方离婚后，长子张某某虽约定由被告张某抚养，但实际上均是张某抚养，张某某跟随张某生活并在张某处上学。因张某探视完张某某后，张某某就不愿意离开张某，且被告张某未申请强制执行，故张某一直把张某某带在身边，张某与被告张某对此并未协商过，张某并未跟被告张某交涉。2015 年9月起，被告张某并未付过张某某的抚养费(本案庭审过程中，张某先是陈述被告张某有支付择校费30，000元，后又将该30,000元变更陈述为其他费用)，张某某的相关费用均是张某承担(对被告张某没有支付抚养费，张某没有跟被告张某交涉) 现被告张某已重组家庭并育有孩子，且张某某已年满12周岁，自愿提出想要跟随张某生活，张某某即将步入初中，户口需迁移至张某处才能就近上学，故而成讼。

承办经过：原告张某委托福建吴氏律师事务所吴志成主任律师作为其代理人，律师结合原、被告双方实际情况以及被抚养人的现状，依法向法庭提交相关证据材料。另庭审期间被告张某辩称，不同意张某的诉讼请求，张某应将张某某送还给被告张某继续抚养。张某以夫妻感情破裂为由于2015年向福清市人民法院起诉要求与被告张某离婚，并要求判决两个孩子由张某抚养。该案在诉讼过程中经人民法院组织调解并达成协议，确认双方离婚，女孩婚生女张某由张某抚养，男孩张某某由被告张某抚养，抚养费各自承担。该调解书生效后，张某某就由张建抚养，被告张某安排张某某在福清市海口幼儿园就读，大约半后，张某以看望张某某为由称接张某某回家玩几天，并承诺过几天会把张某某送回来，被告张某同意张某某跟随张某玩几天。结果张某却将张某某藏匿，不让被告张某将张某某接回家，双方为此发生争执，被告张某还向江镜派出所报案，但警方认为这是母子关系不构成犯罪而没有立案，之后，被告张某多次到张某住处看望张某某，但没有见到张某某，后来得知张某将张某某交给张某母亲抚养，张某母亲的户籍虽在江镜，但实际上均在龙田，且张某也跟随其男朋友到外地经商，未亲自抚养张某某，现张某自也有新的家庭且生育孩子。而被告张某设有申请强制执行的原因是，张某一人抚养两个孩子，如果申请强制执行的话，对两个孩子有其他影响。2017年，张某向人民法院起诉要求变更张某某的抚养，并自愿承担抚养费，但在开庭之前张某又申请撤诉。因张某不讲诚信，不按照调解书确定的义务履行，将张某某抢走，侵犯被告张某对张某某的抚养权，客观上也损害张某某的利益，故张某以先抢走张某某再向人民法院起诉变更抚养的行为，不应受到支持。而且，在没有证据证明被告张某抚养张某某条件变差的情况下，也不能判决张某某由张某抚养。现张某某在高山某中学读书，因想让张某某在好的学校读书，故张某通过其女儿张某跟被告张某联系，被告张某还全额支付了择校费30，000元。虽然女儿婚生女张某不由被告张某抚养，但婚生女张某有被告张某的微信，被告张某也有给婚生女张某一些生活费。关于张某某的抚养费，不是被告张某不抚养张某某，而是张某将张某某抢走而不让被告张某见张某某，故从2015年9月起至今的抚养费由张某自行承担。被告张某有能力抚养孩子，也可以让孩子跟随被告张某生活并且由被告张某自行负担抚养费。

法院裁判：后经法院审理认定，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对张某欲证明张某某强烈要求跟随其生活而提交的张某某自书材料，被告张某对该证据有异议，并认为是大人教小孩书写的，但结合本院依职权向张某某制作的询问笔录，可以体现该自书材料所载内容确实是张某某的真实意思，故本院对该证据予以采信。至于张某提交的江镜镇前张村民委员会出具的证明，因缺少单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据的法定形式要件，故不予采纳。对张某欲证明其支付张某某跟随其生活相关的补习等费用而提交的其与案外人间的微信聊天记录，被告张某对此有异议。鉴于在案证据无法证明张某支出该补习费用有经过被告张某同意，且该补习费用不属于法定抚养费的范畴，故该证据对本案定案处理并无实质影响。对被告张某欲证明张某借探视机会将张某某带着且拒不交还而提交的报警回执，张某则认为其并未抢夺孩子，是张某某自愿跟随其生活。单从该报警回执的内容来看，其不足以证明被告张某的事实主张。

本院认为，张某诉讼请求中的合法合理部分予以支持；缺乏事实根据和法律依据部分则不予支持。综上所述，根据本案当事人实际存在的法律关系性质，本案案由应确定为抚养纠纷，本案双方当事人虽自愿达成协议张某某由被告张某抚养，但张某某实际上长期跟随张某共同生活，且考虑到张某某已满八周岁，经征询张某某意见，其表示愿跟随张某一起生活，张某某为限制民事行为能力人，对此有一定的认知能力，选择跟随张某一起生活完全与其年龄、智力相符。因此，从最有利于未成年子女的原则出发，张某主张将张某某变更由其抚养，可予以支持判决如下: 张某与被告张某之子张某某变更由原告张某抚养，被告张某于本判决发生法律效力之日的第二个月起每月负担张某某抚养费1，500元(款限每月的第一日支付)至张某某年满十八周岁止；