P2P平台暴雷不断,造成投资人恐慌的同时,一些平台的老板和员工也被经侦请去喝了茶,有的随即被采取了强制措施。目前出事的平台大致分为两种,一种是资产质量不佳,导致平台经营不善;另一种是伪P2P平台,本质是非法集资和庞氏骗局。
2016年公布的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确所谓的P2P平台、网贷平台,本质为网络借贷信息中介,也就是为借款人和出借人提供信息服务。其需要履行对出借人与借款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核等义务,并不得自融或者变相为自身融资,不得设立资金池,不得提供担保或承诺保本保息等。因此问题平台并不是真正意义上的P2P,其本身所进行的融资活动也是非法集资。
在刑法中非法集资不是一个独立的罪名,其对应的是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。根据目前的司法实践,P2P平台暴雷后,经侦更多地以涉嫌非法吸收公众存款罪对平台负责人和平台员工采取强制措施。以下将着重分析何谓非法吸收公众存款罪,以及为什么员工也要承担刑事责任。
一、什么是非法吸收公众存款罪?
刑法176条规定了该罪如何量刑,并没有解释什么样的行为属于非法吸收公众存款。司法解释规定:违反国家金融管理法律规定,向社会公众吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定外,应当认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即不特定对象吸收资金。
简单的来说,任何向公众集资或者吸收存款的行为,都必须经过中国人民银行批准,凡未经批准从事存款业务,即缺少法定的特别授权,即为非法。向社会公开宣传,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。在司法实务中认定为非法吸收存款案件,标准主要可以归纳为三点:
(一)违法性,看营业执照就可以知道公司没有进行融资等金融活动的资格,却融资自用。
(二)公开吸收不特定对象的资金。
(三)承诺回报,向投资人宣传时便会允诺高额利息,同时在借款初期定期支付利息回报。
其中亲友、单位内部人员不能认定为不特定对象,但是明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,或者以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位的内部人员,并向其吸收资金的,仍要认定为不特定对象。
所谓变相吸收公众存款,其不以直接吸收存款的名义出现,例如:有的单位未经批准成立资金互助组织吸收公众资金;有的以代为饲养宠物、代为养殖,代为出租等名义;有的企业以投资、集资等名义,但并不按规定分配利润、派发股息,而是以一定利息支付;有的通过委托理财的方式;有的机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金。总之具体手段层出不穷、花样繁多。
二、非法吸收公众存款案件的立案标准及刑事责任?
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象在30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象在150人以上的;
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失在50万元以上的;
(四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者弹出二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处或者三处五万元以上五十万元以下罚金。其中数额巨大或者有其他严重情节是指:
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的;
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象在100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象在500人以上的;
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失在250万元以上的;
(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
三、员工为什么要承担刑事责任?
对非吸案件中普通业务员处理的法律依据是最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条:为他人向社会公众非法吸收自己提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。
简单的来说就是公司从事非法吸收公众存款的犯罪活动,员工明知如此,仍然通过各种方式联系投资人,帮助吸收公众存款,起到帮助犯的作用。
非法吸收公众存款罪多为共同犯罪,《刑法》第2条规定:共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在非法吸收公众存款罪中,原则上认定主观故意并不要求以明知法律的禁止性规定为要件。特别是具备一定涉及金融活动相关从业经历、专业背景或者在犯罪活动中担任一定管理职务的犯罪嫌疑人,应当知晓相关金融法律管理规定,如果有证据证明其从事实际从事的行为应当经批准而未经批准,行为在客观上具有非法性,原则上就可以认定其具有非法吸收公众存款的主观故意。
此外犯罪嫌疑人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、此前任职单位或者其本人因从事同类行为受到处罚等相关情况也可以被用来证明其主观故意。
对于没有从事吸收存款活动的行政主管,往往只是负责公司正常的行政事务,没有实际从事吸收存款活动,没有业务提成,只是领取工资,但是其主观上若是明知公司从事非法吸收公众存款活动,即使只是从事行政事务,也需要承担在共同犯罪中的刑事责任。
在实务中,嫌疑人或其家属会辩称,自己和亲友也有投资,自己并不知道公司从事的是犯罪活动。但是自身投资和知道吸收公众存款的违法性并不冲突,因为非法吸收公众存款都会允诺高额回报,投资人投资即为了高额回报,谁又能预测到公司在何时会出现无法兑付的情形。当然自身以及亲友的投资可以通过跟办案机关沟通予以扣除,从而减轻当事人的责任。