1、法定必须招标的工程
依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:“当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该规定表明,经过招标投标,如果双方当事人违背招标、投标文件的规定,签订背离合同实质性内容的其他合同,工程造价司法鉴定应以备案的按招标、投标文件签订的合同作为鉴定的依据。
2、依法不属于必须招标而进行招标的工程
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第九条:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”《招标投标法》所保护的不仅是当事人自身的利益,更是对社会招投标市场的规范,事关不特定投标人利益的保护,涉及市场竞争秩序的维护。非必须招标的工程当事人有选择发包方式的权利,既然选择进行招投标,因此签订的合同均应受《招标投标法》约束。
3、数份合同均无效的工程
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第十一条:“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。”数份合同既可能是经过招投标程序的工程,也可能是未经招投标的工程,在均无效的情况下,应根据双方的实际履行情况来确定哪一份才是双方的真实意思表示,如果实际履行合同难以确定,将最后签订的合同作为双方最新的意思表示,以最后签订的合同作为结算依据。