我国目前对EPC的立法存在大量空白,国内现有的法律、行政法规中没有针对工程总承包项目发、承包的具体规定,对EPC的规定只散见于《民法典》合同编、《建筑法》、《招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的少数条文。住建部的规定有《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,地方上十几个省市也出台了工程总承包的地方性规定,还有一些政府规范性文件。目前的发承包规定主要如下:
一、资质要求由“单资质”变为“双资质”
在《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》实施之前,工程总承包单位具备单个设计或施工资质即可。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》2020年3月1日实施后,工程总承包单位应同时具有设计、施工“双资质”,即工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质,或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位还应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力,以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。目前国内处于工程总承包单位的培养和发展阶段,鼓励设计单位申请取得施工资质,已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位,可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质,具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。当前实践中工程总承包单位大多为设计、施工单位联合体。
二、工程总承包项目发包
对工程总承包发包的阶段没有具体明确的法律、行政法规层面的规定,实践中,在可行性研究报告、方案设计、初步设计等阶段皆可发包,有的项目甚至在建设用地批复后,仅凭不成熟的“发包人要求”即开始发包,这种靠前发包的方式对发承包双方均存在巨大的风险。因此,《总承包管理办法》规定,建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式,建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目应当在核准或者备案后发包,采用工程总承包方式的政府投资项目原则上应当在初步设计审批完成后发包;其中简化报批文件和审批程序的政府投资项目,应当在完成相应的投资决策审批后发包。建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中,有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当采用招标的方式选择工程总承包单位。
三、工程总承包项目分包
在《总承包管理办法》出台前,建设工程总承包的,工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位(且不限定是否是主体工程),因为工程总承包要求“单资质”,施工单位或设计单位中标后要把全部设计内容或施工内容分包出去,只有在“施工总承包”情况下,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《总承包管理办法》出台后,已明确规定工程总承包实行资质双控制度,工程总承包单位应同时具有设计、施工双资质,不再允许工程总承包单位将承包工程中的主体工程分包,分包的只能非主体、非关键性部分,设计和施工的主体工程必须由承包单位自行完成,分包之后不得再分包(劳务分包除外),这也与《建筑法》、《招标投标法》《建设工程质量管理条例》等关于工程分包的规定一致。工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时,属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,应当依法招标。
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