刘某等与某建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，在最高人民法院进行了二审。该案中，建筑公司将承包项目违法转包刘某等，双方签订了《内部承包协议》，后因工程结算纠纷引发诉讼。双方诉讼过程中的争议焦点之一是刘某等应否支付3%的管理费给建筑公司。法院认为：案涉《内部承包协议书》虽然有按工程结算总造价的3%收取管理费的约定，但因《内部承包协议书》无效，建筑公司亦未举证其在施工过程中履行过管理义务，其主张从应付工程款中扣除管理费的依据并不充分，最终未予支持。
一、应当以是否实际参与施工为准，判决是否支持管理费请求
建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。合同无效，承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。实践中，有的承包人、出借资质的企业会派出财务人员等个别工作人员从发包人处收取工程款，并向实际施工人支付工程款，但不实际参与工程施工，既不投入资金，也不承担风险。实际施工人自行组织施工，自负盈亏，自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。（来源：《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》人民法院出版社2021年4月出版）
如果当事人未能举证证明其对涉案工程实际提供了管理服务，则管理费主张不会支持。地方法院对此也有规定，例如湖南省高级人民法院认为：建设工程施工合同无效，合同约定的管理费原则上不予支持。当事人主张的，法院可以根据合同系借用资质或转包、违法分包等不同类型，结合出借资质人、转包人、违法分包人是否履行管理职责因素予以适当支持，一般不宜超过总工程款的3%。
二、一般不再没收违法所得
此前的司法解释，关于挂靠合同中的约定的“管理费”，是要查处或收缴的。已经失效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因而，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议无效，协议中约定的管理费条款亦无效。最高人民法院认为：合同中的管理费约定是通过合同形式为不参与工程实际管理及施工的被挂靠公司谋取不正当利益，是国家严令禁止的非法行为，没收该非法所得，符合法律规定。但是，当前审判考虑到管理费也是实际施工人工程款的组成部分等因素，合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的，一般不予支持。基于合同的相对性，非合同当事人也不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。