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微信聊天记录等的审查运用及实务技巧(二)

发布者:阿致刚律师|时间:2021年02月22日|分类:电信通讯 |734人看过




手机短信



接着说手机短信,以金某诉蒋某民间借贷纠纷案为例。蒋某向金某借款8000元,约定还款期限为2015年12月。2016年4月,金某提起诉讼,并向法庭提供了借条。蒋某辩称:借款已于2015年春节期间偿还。由于金某借条不在身边,当时未取回借条,事后,两人因故发生冲突,金某为报复自己,以借条为据,要求自己重新偿还借款。蒋某当庭展示了手机上储存的短信,内容为“借条尚未取回,过两天给你。放心,账已清,我不会再向你要了!”,并提供了电信局出具的金某个人入网资料、话费清单,证实短信系金某发给他的。金某承认手机号码是属于他的,但针锋相对地提出,短信不是他发送的。


被告蒋某所提供的手机短信内容是关于债权债务的处理,用以证明借款已经归还的事实。原告金某对手机号码是他的没有异议,但反驳短信内容不是他所发送,即是对证据真实性的质疑。


手机短信的一个显著特点就是对应性,每一个手机号码对应一个用户,手机短信的收、发只能在特定的两个手机号码之间进行,也即特定的两个手机用户之间进行。在没有其他相反证据的情况下,两个特定的手机号码之间的短信收、发可认定为两个特定的用户之间在特定的时间发生的通信行为。被告举出的个人入网资料、话费清单等间接证据均指向原告,这些事实足以推定短信是原告发送的,基本上可以排除冒名顶替的可能。原告认为短信不是他所发送,但未提出反证。因此,原告的异议不能成立。


本案中的原告对手机号码是他本人的没有提出异议,实践中,我们碰到更多的是当事人对手机号码不承认,对证据的关联性、真实性提出异议。当对方当事人否认手机号码是他本人时,手机号码如何锁定用户身份也是一件棘手的事情。这里我介绍几种方法:


第一种方法是看起诉状、答辩状等法律文书中有无注明当事人手机号码。我曾代理一起离婚案,男方起诉离婚,但庭审中不认可手机号码是他的,我无意中发现起诉状中有他的联系方式,恰恰是讼争号码,立马戳穿。如果庭前准备充分,还可以查看当事人在法院送达地址确认书中有无留下手机号码。


第二种方法是当庭拨打,有的法官会采用这一招核实。我有一次在永康法院开庭,不认可手机号码是我方当事人的,法官要我当面拨打该手机号码,并且要开启免提。


第三种方法是申请法院向移动、电信、联通等公司调取该手机号码入网登记信息。手机号码一般实名登记,取证问题不大。所举的这个案件,被告蒋某就提供了电信局出具的原告金某个人入网资料。


第四种方法是通过支付宝测试。一般手机号都开通了支付宝功能,这时进入支付宝页面,点击“转账”功能,然后选择“转到支付宝账户”,接着输入对方手机号,再输入转账金额时,相应的名字就显示出来了。


第五种方法是我最近经一位法官点拨学会的新招。我们可以去移动、电信或联通公司,给诉争手机号码充点话费,然后让移动、电信或联通公司出具话费收据,收据上会显示该手机号码的用户姓名。


电子数据的关联性可分为载体的关联性和信息内容的关联性,手机号码如何锁定用户身份是解决证据载体的关联性问题。在实践中,对手机短信内容真实性的认定最为棘手。所谓隔行如隔山,电子数据行业有许多领域对法律人是陌生的。任何证据,如果证明是伪造、变造的,即失去了证明效力。手机短信等电子数据作为高科技手段的产物,也存在删除、增加、修改等可能,但由于技术性强,难以通过一般的观察作出识别。


本案中,原告对手机短信内容的真实性表示认可,故不存在问题,如果他表示异议,认为被告对短信剪辑、增加、删改过,应该怎么认定呢?


根据《民事诉讼证据规定》第94条,电子数据存在下列情形之一的,人民法院可以确认其真实性,但有足以反驳的相反证据的除外:(1)由当事人提交或者保管的于己不利的电子证据;(2)由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的;(3)在正常业务活动中形成的;(4)以档案管理方式保管的;(5)以当事人约定的方式保存、传输、提取的。


我觉得,一般来说,提供手机短信的这方当事人还应当举证证明技术手段的安全性和可靠性。比如,手机收件箱中的短信是只读文件,不可以修改,不能举证证明的,对该短信证据的真实性可以不予确认。否认短信真实性的这方当事人,应当举证证明该短信的形成或存储存在篡改、伪造等导致真实性存疑的事实。


如果法庭在审查过程中,对短信内容的真实性难以确定时,则应当借助于鉴定或勘验等辅助方法,以审查判断短信证据的真实性。如果采用的是勘验方法,专家出具的勘验报告从证据地位上类似于刑事诉讼法中的检查笔录,而非鉴定意见。



微信聊天记录



微信作为一种新兴的网络传媒工具,它整合了电子邮件、网上聊天、博客、QQ聊天工具、网上购物、网络支付平台等功能。微信平台上的信息以电子数据的形式存在,显然属于证据的范围。由于使用的普及性,目前在诉讼中作为证据出现的频率也越来越高。


微信目前还不需要实名认证,未实名认证的微信聊天记录要成为定案证据并不容易。我梳理了一下,以下三个问题是审判实践的难点。


▌其一,微信聊天记录的主体认定。


暂且不论微信聊天内容与案件事实之间有无关联,微信证据要得到采信,首先要确认微信使用人的身份。若不能证明微信使用人系当事人,则微信证据在法律上将与案件无法产生关联性。


兹以刑事案件为例,对于被告人网络身份与现实身份的同一问题,2016年的《电子数据规定》第25条规定,可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终段归属、相关证人证言以及嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。侦查机关通过核查IP地址可以追查到特定的计算机,不过,这并不意味着计算机的主人就是网络信息的发送者。被告人可能使用公共场所的计算机,或者将其他人的IP地址插入电子邮件的标题位置,这就需要借助其他证据建立被告人与案件事实之间的关联。


在民事案件中,对微信使用人的身份确认,目前司法实践中主要有以下四种途径:


一是通过微信头像或微信相册照片的辨认。如福建厦门海沧法院审理的一起民间借贷案,小芳将信用卡借给小容使用,因为双方之间很熟悉,就没写借条。刚开始,小容刷卡后都能按时归还,但小容在2015年2月刷走99300元后就再也没有归还。小芳接到银行的催款通知时,发现已联系不到小容,小容一家搬走不知去向。法院最终认定小容通过借用信用卡透支消费的方式向小芳借款的事实。承办法官解释,其是通过微信使用的头像照片、微信相册晒图有小容一家的照片,从而认定微信记录中与原告小芳聊天的对象是小容,并结合微信聊天内容认定借贷关系成立,进而判决小容承担还款责任。


二是通过对方的手机号来对应微信号的使用人。中国裁判文书网2016年7月19日发布的“申请人唐蜀军与被申请人刘彪申请撤销仲裁裁决案”[见山东菏泽中院(2016)鲁17民特6号民事裁决书],涉及被申请人手机微信中的微信号×××的真实身份是否为申请人的争论。法庭要求被申请人当庭提取其手机微信群中昵称为“00唐已淳”的详细资料,资料显示名称为:00唐已淳,微信号为×××,昵称为沉默是金,电话号码158××××××。通过当庭在该页面上点击该号码,拨打后该号码为申请人的手机号码。法庭确认申请人手机微信中微信号×××的真实身份即为本案申请人,在没有其他证据予以反证的情况下,对申请人认为微信号系伪造的主张不予支持。


此案中,法庭锁定微信号使用人的方法对我们有所启发,但认证结论值得商榷。因为点击微信中的“设置备注和标签”栏,会跳出电话号码等子目录,该电话号码我们可随意输入、更改。故仅通过拨打该电话号码来锁定微信号使用人,缺乏关联度。如果微信号中含电话号码158××××××,在申请人没有提供反证的情况下,认定该微信号的真实身份即为申请人,会更有说服力。


三是第三方机构即软件供应商腾讯科技(深圳)有限公司的协助调查。根据本人掌握的资讯,向腾讯调取微信使用人的身份信息,接受调查人为财付通支付科技有限公司。调取事项准确表述应为:微信实名认证信息。腾讯法务审查较严,如果表达不准确,将会拒绝提供。


前两种方式明显带有偶然性,不能作为常态化的确认方式。比如第一种方法,如果微信不是用本人的头像,微信相册中也没有出现其本人的照片,就无法认定身份。在被告缺席审理的情况下,原告还要提供含有被告头像的身份信息,以供法庭比对。第二种方法,如果微信号不是绑定手机号,或者绑定了手机号但设置了隐私保护功能,哪怕存入对方的手机号,也跳不出微信号。


第三种方式涉及软件供应商公司的第三方技术协助,但尚未形成良性运转的流程,自然也不可能像大家想象的由自己提交一段微信记录那么简单。


四是证人证言佐证。对微信使用人的身份确认,还有一种方法是通过证人作证进行证明。在一起民间借贷纠纷案中,原、被告系高中同学,50万元是通过网上银行转至被告账户,没有借条,被告发给原告的微信记录中聊到50万元借款事宜。虽然我们有证据证明对方的手机号码,但被告的微信号不是绑定手机号,或者是手机号但设置了隐私保护功能,与微信号对应不上。后来我们想了一招,请原、被告的高中同学出庭作证,以证明该微信号是被告在使用,解决了微信使用人的身份难题。在福建南靖法院审理的“原告肖金平诉被告简时抡民间借贷纠纷案”[(2015)靖民初字第2821号]中,原告也是通过申请被告原同事郑某出庭作证,以证明昵称“嗳財宥導”的微信由被告使用,经办法官结合证人证言,最后推定“嗳財宥導”就是被告。


▌其二,微信聊天记录的真实性问题。


一方提交对另一方不利的微信聊天记录后,另一方当事人惯用的伎俩是:自己没有发送过该信息,或自己没有收到过该信息。本来认定真实性最直接的方法是,双方均提交微信聊天记录进行比对,但有的当事人事先已将微信聊天记录予以删除,这条路走不通。微信聊天记录删除了,还能被提取吗?


对此,微信运营商回应称,微信不留任何用户的聊天记录,聊天记录只存储在用户的手机、电脑等终端设备上。所以,遇到上述情形,无法通过向微信运营商调查取证的方法予以再现,只能通过委托有资质的鉴定机构采取必要的方法予以恢复。浙江省内首家具有电子数据鉴定资质的机构是浙江千麦司法鉴定中心。据我了解,若安装了安卓系统,微信聊天记录删除时间不长,鉴定机构能通过技术手段予以恢复的;若安装了苹果系统,基本不可能恢复。


▌其三,微信聊天记录的证明力问题。


对微信聊天记录等电子数据证明力的大小,法律界一直存在争议。有人认为,判断被采纳的电子数据的证明力大小,主要看它在实质上的可靠程度如何以及与待证事实的关联程度如何,即未实名认证的微信聊天记录必须与其他证据相互印证,方有证明力。


从证据的证明力来讲,我们当然要尽可能地收集其他证据,以印证微信聊天记录的证明力度。也就是说,微信聊天记录应当尽量与其他证据相结合使用。但不是像某些人所鼓吹的那样,微信聊天记录单独就没有证明力,必须要同其他证据相互印证才有证明力。


微信聊天记录属于电子数据,电子数据脱胎于视听资料,《刑事诉讼法》将电子数据与视听资料并列作为证据种类,也表明这两种证据具有很大程度上的相似。没有疑点的视听资料,单独可以作为认定案件事实的根据。同理,没有疑点的电子数据,单独也可作为认定案件事实的根据。


最后,要注意电子数据与其他证据交叉的界别


一是存储在电子计算机等电子介质中的录音资料和影像资料,属于电子数据,并非视听资料。如存储在手机中的微信语音,就属于电子数据;而存储在手机中的通话录音,则属于视听资料。


二是以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等证据,不属于电子数据。这些证据虽然具有数据化的表现形式,但是,它们仅仅是固定证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据的方法,本质上仍属于证人证言、被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据,而不是电子数据。






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