刘营涉嫌非法经营罪二审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
山东德衡律师事务所接受被告人刘营之妻的委托，现指派本人作为刘营涉嫌非法经营案的二审刑事辩护人。辩护人对于公诉人起诉书中对本案指控被告人涉嫌非法经营罪的定性不持异议，但是辩护人认为本案部分事实不清，证据不足，并且被告人具有如下从轻或者减轻处罚的情节，请法庭参考并希望采纳：
被告人在本主观上存在错误认识，其不能等同于直接故意犯罪。
被告人在本案发生之初在主观上并未意识到是犯罪，因为大量的药品经营行为和经营模式同本案相同或类似，大多数公司的经销人员均是与药店达成不成方的规定或营销方式，可以说这是药品行业的一个惯例和作法。虽然被告人在个案中没有提供药品经营许可证，但是对于药品生产者和药店经营者均是合法合规经营。而作为药品监管的卫生行政部门却对此根本没有进行有效的监管和制止，现实的药品经营活动对这一经营模式仍然大量存在，正是由于这一普遍存在的现像和方式才让被告人也以同样的方式进行药品经营行为。因此说作为被告人主观上对本案的犯罪行为产生错误认识，被告人的这种错误认识不能等同于直接故意犯罪，被告人主观恶性要明显区分于其他故意犯罪。
本案中的被告人的投资款事实存在，对此款项应当在涉案的款项中予以扣除。
在被告人刘营在滕州和潍坊两地的药品经营行为中均对此进行投资，对此其他被告人也同样认可或作证确实存在，但是一审法院并没有查清此事实，对此事实不清，对此不能全部认定为非法经营数额。
对于本案中的未销售部分的药品的量刑不能等同于已经销售的药品的量刑。
刑法中并没有明确规定在非法经营行为中具有生产、存储、运输、销售行为之一的就构成犯罪既遂，所以根据罪刑法定原则，不能认为中要有生产、存储、运输、销售行为之一的就构成犯罪既遂。另外在没有法律规定明确将中间环节认定为犯罪既遂的话就不能认定为既遂。本案中的被告人未能出售的药品行为应当认定犯罪未遂行为。在具体的量刑时应当进行区分，应当单独计算单独评价，不能等同于既遂。
本案中刘营的辩解不能视为否认犯罪和态度不真诚。
本次开庭中的被告人刘营仅仅是对自己在潍坊涉案犯罪行为的一种辩解或对事实的真实再现，并非是否认犯罪，对此不能以其积极辩解而作为加重处罚的情况对待。
五、政府的失职行为不能由本案被告人刘营来承担责任。
现实生活中大量的药品经营行为和经营方式均是以本案中的模式进行，但是政府并没有对此进行任何有效的监管，作为政府来说是明显一种失职行为。作为国家或政府对本案中涉及到违法或犯罪行为应当全力监管，而不是听之任之，任由发展，政府的这种失职行为不能由本案中的被告人来承担责任。可以本案说是一种选择性执法，如果全部打击则应当立即对现在正在进行的所有的药品经营行为均应当以刑事立案和作为犯罪行为进行处理。但是至今政府并没有进行追究，因此说本案中的被告人刘营的行为不能仅仅以刑事责任进行追究和处罚。
六、本案未销售的药品价格应当以购买价格进行计算。
对尚未销售的药品，其犯罪数额的认定法律并没有明确的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2010]7号）第四条规定 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。该规定中“能够查清”的含义是：现有证据能够确实、充分证明。在销售和购买价格哪个能达到能够查清的证明标准时就按照哪个价格来认定非法经营数额。在本案中对于未能销售的药品价格的认定存在种种不确定因素。现有证据无法进行确定。而公诉方以优先适用销售价格的观点没有法律依据，法律并没有规定存在优先的明确规定，对于根据立法本意来理解和适用也是错误的，对于刑事犯罪的认定和量刑只能按照罪刑法定的原则进行，因此说根据存疑有利于被告人的原则对本案被告人的销售价格只能以购买价来确认。
七、被告人刘营在本案到案系自首行为，并且也能够如实供述罪行，系坦白，且在庭审中自愿认罪，对其应当从轻和减轻处罚。
《 刑法》第六十七条第三款规定：“（犯罪嫌疑人）如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”。本案中，被告人在涉案后，没有逃离，并且在被告人主动到案后，全力配合公安机关调查处理，表现其认罪服法，并如实交待了自己的罪行，从主客观上避免了可能造成的危害结果。对其行为应当认定为自首和坦白，因此说在本案量刑时对其应当依法从轻或减轻处罚，但是一审法院在量刑时未能对上述行为充分考虑，量刑较低。
八、被告人认罪态度良好，具有悔罪表现，对其可以减轻处罚。
本案中的刘营在案发后能够全部彻底、实事求是地向司法机关交待自己的犯罪行为，自始至终都以诚恳的态度积极配合调查，如实陈述，真诚悔过，更没有避重就轻、隐瞒事实。说明被告人已经认识到犯罪行为的危害性，有改过自新的良好愿望。今天的庭审，被告人也能够主动交待犯罪事实，认罪态度较好。这一诚恳的悔罪表现，应当得到法庭的确认，并作为酌情从轻处罚的事实根据。根据《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》的有关规定，人民法院对自愿认罪的被告人，可以酌情予以从轻处罚。
因此说基于被告人刘营自愿认罪，《最高人民法院量刑指导意见》中第三条：常见量刑情节的适用第7款规定在对刘营量刑时可以减少基准刑的10％以下。
九、本案被告系初犯、其一贯表现良好，符合适用缓刑要件，建议法庭对被告人适用缓刑。
被告人在此次犯罪属 系初犯，其以前从未受到任何处分，本案中被告人犯罪其主观恶性不深。联系本案的具体情节，对被告人适用缓刑，可以不致再危害社会。
综上所述，结合本案的具体情况，应当体现区别对待、宽严相济的刑事政策，追求法律效果与社会效果相统一的最佳的刑事司法效果，同时又鉴于被告人具有悔罪表现，又系自首、初犯，主观恶性不深，又如实供述，被告人的行为确属犯罪情节较轻，社会危害性不大，无再犯可能性，具备缓刑的实质要件。从法律规范和公认的法理看，被告人也完全可以判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。希望法庭能够对被告人刘营从轻、减轻处罚，给被告人一个改过自新、重新做人的机会。
此致
辩护人：山东德衡律师事务所
律师 陈孝东
二〇一七年八月十五日